Des investisseurs peuvent-ils intenter des procédures en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »)? Les procédures ainsi intentées peuvent-elles viser des entités qui n’ont ni actifs ni activités au Canada? Et enfin, ces procédures peuvent-elles viser certaines entités solvables?
La Cour d’appel de l’Alberta (la « Cour ») répond à ces trois questions dans l’affaire Angus A2A GP Inc v Alvarez & Marsal Canada Inc. Il s’agit d’une décision phare qui illustre la flexibilité de la LACC et la nature discrétionnaire des ordonnances rendues en vertu de la LACC par le tribunal de première instance, tout en y apportant certaines nuances, plus amplement détaillées ci-après.
Le contexte
L’affaire prend naissance dans le cadre de projets immobiliers, situés notamment au Texas, organisés au moyen d’une structure organisationnelle et fiduciaire complexe reliant des entités canadiennes et américaines (les « entités visées »).
Des investisseurs en capital canadiens apprennent sur les réseaux sociaux qu’une vente d’actifs est imminente, sans qu’ils n’aient été informés ou consultés conformément à leurs droits.
Craignant une perte irréparable de valeur si la vente d’actifs avait lieu tel qu’anticipé, ils sollicitent et obtiennent de façon urgente une ordonnance initiale ex parte en vertu de la LACC.
Certaines des entités visées contestent vigoureusement cette démarche, soutenant notamment que celle-ci constitue un détournement du régime de la LACC dans un contexte de différend entre actionnaires, que des investisseurs en capital n’ont pas l’intérêt juridique pour solliciter une ordonnance initiale en vertu de la LACC, et qu’une telle ordonnance ne peut viser des entités n’ayant ni actifs ni bureaux au Canada. Enfin, elles soulignent que certaines d’entre elles ne sont pas insolvables au sens de la LACC, ne pouvant ainsi pas faire l’objet d’une ordonnance initiale.
Les investisseurs en capitaux propres sont-ils des « personnes intéressées » au sens de la LACC?
La LACC confère au tribunal le pouvoir de rendre des ordonnances sur demande de « toute personne intéressée », sans toutefois définir cette notion. La Cour, après s’être livrée à un exercice d’interprétation exhaustif, juge que cette formulation générale ne saurait être interprétée comme excluant d’emblée les investisseurs en capitaux propres. Au contraire, le législateur ne limite pas le droit des investisseurs en capital de s’adresser à la Cour pour obtenir une ordonnance initiale, alors qu’il limite certains de leurs droits ailleurs dans la LACC.
La Cour en conclut que l’intention du législateur est de permettre, dans certaines circonstances, les recours des investisseurs lorsqu’ils se qualifient, dans les faits, comme personnes intéressées. Pour qu’une partie soit reconnue à ce titre, elle doit minimalement démontrer l’existence d’un intérêt financier dans l’issue de la procédure.
Bien que les investisseurs en capitaux propres ne puissent généralement pas démontrer un tel intérêt financier dans le cadre de procédures intentées en vertu du régime de la LACC, la Cour précise que cette conclusion n’est pas absolue. Lorsqu’une société fait face à une crise de liquidités, soit une situation d’insolvabilité de trésorerie, tout en détenant des actifs dont la valeur peut excéder celle des réclamations de ses créanciers, les investisseurs en capitaux propres peuvent conserver un intérêt économique réel dans l’issue des procédures. Malgré leur rang subordonné, ils pourraient alors éventuellement recevoir une distribution dans le cadre d’une transaction ou d’un arrangement en vertu du régime de la LACC. En l’espèce, au stade initial des procédures, les informations disponibles ne permettaient pas de déterminer avec certitude la solvabilité au bilan des sociétés visées. Toutefois, l’absence de créanciers garantis, conjuguée au caractère vraisemblablement minime des réclamations des créanciers non garantis, a été déterminante dans la qualification des investisseurs à titre de personnes intéressées.
Une ordonnance initiale peut-elle viser des entités qui n’ont ni actifs ni bureaux au Canada?
La LACC s’applique aux sociétés constituées au Canada ainsi qu’aux sociétés étrangères qui y exercent des activités ou y détiennent des actifs. Or, considérées isolément, les sociétés texanes en cause ne répondent à aucun de ces critères et ne peuvent donc être qualifiées de « compagnies débitrices » au sens de la LACC.
Toutefois, la Cour conclut que le tribunal saisi en vertu de la LACC dispose du pouvoir de soumettre ces sociétés à l’ordonnance initiale, en raison, d’une part, des liens étroits qu’elles entretiennent avec les entités canadiennes et, d’autre part, de l’ampleur du pouvoir discrétionnaire conféré par la LACC.
Ainsi, la Cour interprète les dispositions de la LACC qui définissent son champ d’application non pas comme une restriction de compétence, mais plutôt comme le fondement de la compétence du tribunal.
La Cour juge que, dès lors qu’au moins une entité répond à la définition de « compagnie débitrice » au sens de la LACC, le tribunal peut, lorsque les circonstances le justifient, exercer son pouvoir discrétionnaire pour étendre la portée des procédures à des entités étroitement liées, et ce, même si celles-ci ne remplissent pas, individuellement, les critères requis pour être qualifiées de compagnies débitrices au sens de la LACC.
La Cour confirme également que l’article 11 de la LACC permet de conférer des « super-pouvoirs » au contrôleur à l’égard de cette entité qui ne se qualifie pas de compagnie débitrice.
Une ordonnance initiale peut-elle viser des entités qui ne sont pas insolvables?
La Cour conclut qu’une ordonnance initiale peut également viser des entités qui ne sont pas individuellement insolvables. Dès lors que les conditions préalables à l’application de la LACC sont satisfaites, le tribunal dispose, en vertu de l’article 11, du pouvoir d’assujettir à une ordonnance initiale des sociétés solvables lorsque cela est approprié dans les circonstances et contribue à la réalisation des objectifs de la LACC. Par ailleurs, la Cour se penche sur la méthode d’appréciation du critère d’insolvabilité aux fins de l’application de la LACC : l’insolvabilité doit-elle être évaluée isolément pour chaque société, en fonction de ses propres actifs et passifs, ou peut-elle plutôt être appréciée collectivement?
S’appuyant sur la jurisprudence antérieure, la Cour confirme que l’insolvabilité peut, lorsque les circonstances le commandent, être évaluée selon une approche globale lorsque les entités forment un « ensemble étroitement imbriqué » (intertwined whole) ou lorsque leur santé financière est interdépendante. En l’espèce, l’imbrication des entités au sein des structures d’investissement mises en place pour les projets immobiliers justifie le recours à cette approche collective.
Vers un élargissement des recours offerts aux investisseurs?
Les investisseurs faisant face à un risque imminent de dilapidation de leur investissement avaient déjà à leur disposition certains recours, notamment en vertu du régime général de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, ou du régime particulier prévu par la Loi sur les valeurs mobilières. Ces recours peuvent toutefois s’avérer longs et ardus, sans compter que l’exécution d’un jugement favorable peut s’avérer difficile, particulièrement lorsque la situation financière de la société est précaire.
L’Autorité des marchés financiers (l’« AMF ») dispose par ailleurs de larges pouvoirs lui permettant de réaliser sa mission de protection des investisseurs. L’AMF peut ainsi rechercher diverses mesures, notamment des ordonnances de blocage, afin de préserver des actifs qui pourraient ultimement être redistribués aux investisseurs lésés ou servir au paiement de dommages et intérêts, ou encore à la nomination d’un administrateur provisoire. À l’instar d’un séquestre ou d’un contrôleur, l’administrateur provisoire peut être investi de larges pouvoirs qui lui permettent d’enquêter, de prendre possession des actifs des entités visées par l’ordonnance de nomination et d’administrer ces dernières. L’investisseur qui s’en remet aux recours intentés par l’AMF est alors contraint à attendre patiemment l’issue de ceux-ci et perd tout contrôle et tout pouvoir décisionnel sur la suite du dossier.
La décision rendue par la Cour dans l’affaire Angus A2A est susceptible d’élargir l’éventail des recours potentiels qui s’offrent aux investisseurs faisant face à un risque de perte de valeur imminent, dans un contexte où le temps peut jouer contre eux. Il restera à voir quelle sera la portée de cette décision, compte tenu des circonstances singulières de cette affaire.