Programmes de conformité : garde-fous pour prévenir les dérapages dans l’exercice de la gouvernance

Dans nos bulletins précédents sur les devoirs et responsabilités des administrateurs, nous avons abordé l’étendue de ceux-ci tant d’un point de vue général1 que de celui de certaines situations particulières2. Ces premiers textes visaient à vulgariser les normes qui régissent le travail des administrateurs, tout en illustrant leur application dans des contextes précis. Nous avons déjà identifié quelques-unes des zones de risque auxquelles peuvent faire face les administrateurs3. Ces zones de risques sont autant d’écueils qui doivent être évités dans la vie d’une organisation. Il est cependant extrêmement difficile de le faire efficacement, si des mesures préventives ou de contrôle ne sont pas mises en place. C’est la raison d’être des programmes de conformité4

Une organisation devrait avoir un programme de conformité pour ses principales catégories de zones de risques. Les sociétés publiques, dont les actions sont cotées en bourse, sont soumises à des règles particulièrement strictes et la mise en place de programmes de conformité en valeurs mobilières fait partie de leur réalité quotidienne au point que bien souvent des départements de conformité avec un directeur et une équipe de professionnels y sont dédiés à temps plein. Nous voyons clairement se dessiner une tendance requérant des organisations la mise en place de programmes de conformité dans différents domaines. A titre d’exemple, l’adoption en juin dernier de modifications en ce sens sous la Loi sur les normes du travail (art. 81.19) afin de prévenir les comportements d’harcèlements sexuels; ou encore les ententes conclues avec les autorités réglementaires ou les ordonnances judiciaires5

D’autres secteurs d’activités peuvent aussi justifier la mise sur pied de tels programmes. Par exemple, on peut concevoir l’importance d’un programme de conformité :

  • en environnement pour une société minière;
  • anticorruption pour les sociétés faisant affaire à l’étranger;
  • pour prévenir les pratiques anticoncurrentielles; 

Les bénéfices des programmes de conformité sont multiples et leurs composantes faciles à comprendre. Il importe cependant d’éviter certains pièges dans la conception de tels programmes. 

Bénéfices

L’avantage premier d’un programme de conformité est d’éviter que des contraventions à la loi surviennent. Une organisation est composée d’une multitude d’individus qui agissent en son nom. Leurs gestes et décisions peuvent entraîner non seulement leur responsabilité mais aussi celle de l’entité qui les emploie ou pour qui ils agissent comme mandataires. Il en va également de même pour les administrateurs qui ne se seraient pas assurés de mettre en place les mesures appropriées pour éviter des comportements illégaux. Leur faute serait d’autant plus grande si la preuve était faite qu’ils sont demeurés passifs alors que les violations étaient récurrentes et qu’aucune correction n’ait été apportée. L’existence de programmes de conformité permettra de démontrer que les administrateurs n’ont pas été passifs et que l’entreprise a mis en place des règles de bonnes pratiques corporatives. Il serait alors possible de démontrer que la violation survenue est un geste délinquant, une anomalie dans la conduite des affaires de l’entreprise. Une telle démonstration peut permettre de convaincre les autorités réglementaires de ne pas déposer d’accusation contre l’entreprise et ses administrateurs, le cas échéant, ou à tout le moins de réduire la pénalité ou les dommages qui pourraient leur être réclamés. Les mêmes bénéfices peuvent être retirés dans l’éventualité de reproches ou de poursuites de la part de tierces victimes. La mise en place de programmes de conformité participe à la démonstration de diligence raisonnable que nous avons abordée dans les bulletins antérieurs. 

Il ne suffit cependant pas de créer sur papier un programme de conformité pour que ce dernier puisse servir de bouclier contre les poursuites. Il doit être conçu adéquatement et être appliqué concrètement. À défaut, il n’est qu’un paravent qui ne donnera qu’un faux confort et ne qui ne pourra pas tromper un examen un tant soit peu approfondi. 

Nous avons synthétisé de manière succincte les principales composantes d’un programme de conformité. 

Composantes

L’établissement du programme se décline en quatre étapes majeures : 

1. Identification des zones de risques propres à l’organisation (normes à respecter) et élaboration d’un processus organisationnel pour prévenir toute violation à ces normes.

2. Rédaction et diffusion d’un document descriptif du Programme de conformité relatif aux normes applicables. Ce document devrait contenir une description :

  • des règles législatives/réglementaires applicables;
  • des sanctions prévues en cas de non-conformité;
  • du système de contrôle (monitoring) et les exigences auxquelles le personnel cible devra se soumettre pour permettre de satisfaire les exigences statutaires.

3. Formation initiale et périodique (lorsque pertinente) du personnel cible visant à :

  • expliquer les exigences statutaires;
  • informer ponctuellement des changements statutaires;
  • promouvoir la mise en place d’un système de contrôle (incluant notamment la nomination d’une personne responsable de son application – le responsable désigné – et un mécanisme de dénonciation de comportements délinquants).

4. Monitoring des activités de la société relativement aux normes visées :

  • suivi périodique auprès du personnel cible concernant l’exercice de certaines tâches susceptibles d’entraîner des contraventions aux normes;
  • analyse par le responsable désigné des informations collectées;
  • procéder à des enquêtes internes lorsqu’il y a des motifs raisonnables de croire qu’il y a risque de contravention ou contravention aux normes;
  • exécution de sanctions disciplinaires en cas de non-respect. 

Conclusion 

Établir un bon programme de conformité nécessite temps et ressources. Il doit également être testé et réajusté lorsque certaines déficiences sont décelées ou que des améliorations sont possibles. Trop souvent nous avons vu des programmes de conformité développés par des organisations pour être finalement mis sur une tablette sans être intégrés par ses membres ni appliqués comme ils le devraient. Cela découle généralement d’un manque d’intérêt ou de suivi de la part de la direction et des administrateurs. C’est pourquoi un programme de conformité ne peut réussir si la haute direction n’en est pas l’instigatrice. C’est l’application de l’adage « Tone at the top. ». Il est toutefois tout aussi essentiel que les employés concernés soient directement impliqués dans son élaboration et que leurs commentaires soient considérés attentivement pour améliorer les programmes de conformité. Il faut toujours avoir à l’esprit qu’un programme de conformité doit être élaboré comme un outil de gestion, proche de la réalité de ceux sur le terrain et qui s’adapte à leur réalité. Ne pas tenir compte de leur point de vue risque fort de rendre le programme stérile. Dans un prochain bulletin, nous verrons à élaborer sur les pièges à éviter et les approches à adopter dans l’élaboration d’un programme de conformité propice à la mise en place d’une culture de conformité.

  À propos des auteurs

Danielle Ferron, Ad. E.
, est associée chez Langlois avocats et se spécialise en litige commercial général, domaine dans lequel elle œuvre depuis plus de 25 ans. Me Ferron possède une expertise particulière pour les dossiers de fraude, vol de secrets de commerce, piraterie et cybercriminalité. De plus, son parcours professionnel et ses expériences à titre de membre de divers conseils d’administration et comités de gouvernance, font d’elle une avocate conseil en matière de gouvernance. Entre autres, elle est coprésidente du conseil d’administration de Langlois avocats et siège au comité exécutif. Elle est également membre du conseil d’administration de La Financière agricole du Québec et de son comité de gouvernance, d’éthique et de ressources humaines et informationnelles. De plus, elle est membre du conseil d’administration de la Fondation Marie-Vincent, où elle occupe également le rôle de secrétaire, et siège au comité de gouvernance. Préalablement, Me Ferron a été membre du conseil d’administration de l’Association des femmes en finance pendant 10 ans, incluant plusieurs années à titre de vice-présidente du comité exécutif.

Tommy Tremblay est associé chez Langlois avocats. Me Tremblay exerce dans tous les volets du litige commercial, mais plus particulièrement dans les domaines de la gouvernance d’entreprises (notamment en ce qui a trait à la responsabilité des administrateurs et des dirigeants), du droit de la concurrence, valeurs mobilières et défense de cols blancs, incluant les enquêtes administratives et l’interaction avec les organismes de réglementation en ces matières. Me Tremblay collabore également à l’élaboration de programmes de conformité grâce auxquels les entreprises peuvent vérifier si leurs employés et les membres de la direction respectent les normes statutaires et exercent un contrôle diligent des activités de leur organisation. Il aide régulièrement les clients dans le cadre d’enquêtes menées par des organismes de réglementation et participe à la mise en œuvre de protocoles d’enquête interne. Me Tremblay est formateur depuis plusieurs années au Collège des administrateurs de sociétés dans le cadre du programme de certification universitaire en gouvernance de sociétés. Il siège également au comité exécutif de l’Association du Barreau canadien (ABC) – Division Québec à titre de trésorier et a récemment été élu président du comité de direction nationale de la Section Droit des affaires de l’ABC. Il agit également comme président et administrateur de l’OBNL Avenir Parc La Fontaine.
 

  


1 Devoirs et obligations des administrateurs : en bref; Au-delà des devoirs de diligence et de loyauté… la responsabilité civile des administrateurs; Les responsabilités statutaires des administrateurs : baliser les zones de risque pour éviter les dérapages
2 Cybersécurité : c’est aussi une question de gouvernance; La gouvernance à l’ère du mouvement « #MoiAussi » / « #MeToo » : un réveil tardif, mais nécessaire
3 Les responsabilités statutaires des administrateurs : baliser les zones de risque pour éviter les dérapages
4 Ces mesure de prévention ou de contrôle peuvent porter plusieurs noms, dont notamment : politique de prévention, procédure de contrôle, protocole ou encore programme de conformité. Nous avons choisi ce dernier vocable pour identifier ce type de mesures de bonne gouvernance car (1) le terme « programme » évoque l’idée d’un ensemble de tâches à effectuer et de fonctions à exercer d’une manière prédéterminée pour atteindre un résultat précis; et (2) le terme « conformité » réfère spécifiquement à l’importance de se conformer à certaines normes sous peine de sanctions.

5 Voir par exemples les ententes conclues par le Bureau de la concurrence du Canada avec Direct Energy Marketing Limited ou encore Reliance Confort Limited Partnership. Les tribunaux ont également ordonnés, en plus d’amendes, la mise en place de programmes de conformité pour prévenir les violations à la Loi sur la corruption des agents publics étrangers : Her Majesty the Queen v. Griffiths Energy International, E-File No. : CCQ13GRIFFITHSENER, Action No. 130057425Q1, 25 janvier 2013 et Her Majesty the Queen v. Niko Resources Ltd., E-File No.: CCQ11NIKORESOURCES, 24 juin 2011.

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