Fusion d’entreprises et hypothèques : prêteurs soyez vigilants!

1. Les dangers d’une fusion pour les créanciers hypothécaires

Dans le cadre du financement d’une entreprise, le prêteur voudra minimiser son exposition aux risques en soupesant une multitude de facteurs. Le prêteur voudra notamment s’assurer que l’entreprise en question maintienne certains ratios financiers et offre des garanties suffisantes, souvent des hypothèques mobilières sur ses biens présents et futurs. 

Ceci étant, une fois la structure de financement mise en place, le prêteur doit demeurer vigilant. Certains événements, parfois hors de son contrôle, peuvent influencer l’étendue et le rang des sûretés qui lui ont été consenties. À ce titre, la fusion d’entreprises peut causer bien des maux de tête aux prêteurs qui détiennent des hypothèques sur les biens de la société fusionnante. 

En principe, une fusion ne devrait avoir aucune incidence sur les droits des créanciers.¹ Des difficultés peuvent survenir lorsque les droits des créanciers de chacune des sociétés fusionnantes visent les mêmes biens et surtout des universalités de biens de même nature. C’est manifestement le cas lorsque deux prêteurs distincts détiennent chacun une hypothèque grevant l’universalité des biens de l’une ou l’autre des sociétés fusionnantes. Après la fusion, quelle sera l’assiette hypothécaire de chacun des prêteurs? Qui bénéficiera de l’hypothèque de premier rang et sur quels biens? Il existe actuellement très peu de décisions sur la question. 

2. Enseignements de la cour

En 1989, dans l’arrêt Trust Général du Canada c. Compagnie du Trust National ltée², la Cour d’appel a confirmé la décision rendue en première instance dans le contexte suivant. Un conflit opposait deux créanciers détenant individuellement et distinctivement des sûretés consenties par deux sociétés avant leur fusion. Trust Général possédait une hypothèque enregistrée en 1978 sur les biens présents et futurs de Maislin Realties ltd (« MR ») alors que Trust National possédait le même type d’hypothèque sur les biens présents et futurs de Maislin Transport ltd (« MT ») enregistrée en 1980. À la fin des années 1980, MR et MT ont fusionné. La société issue de la fusion s’est trouvée en défaut de paiement. Trust National a pris possession et vendu à un tiers des biens appartenant originairement à MT sur lesquels Trust National détenait une hypothèque de premier rang.

Trust Général a alors déposé une demande en jugement déclaratoire afin de faire déterminer les droits de chacun des créanciers dans ce contexte de confusion des patrimoines des deux sociétés. Plus concrètement, Trust Général soutenait que certains camions et permis provinciaux de transport vendus par Trust National étaient grevés d’une garantie de premier rang en sa faveur consentie avant la fusion et que par voie de conséquence, ses droits étaient prioritaires à ceux de Trust National. 

La Cour a déterminé que Trust National, bénéficiaire de l’hypothèque originairement consentie par MT, avait préséance malgré sa publication postérieure. En s’appuyant sur l’une des clauses contenues à l’acte hypothécaire de Trust Général, la Cour d’appel concluait que Trust Général n’avait pas eu, au moment de la mise en place des garanties, l’intention de grever les biens appartenant à MT. 

Or, la Cour d’appel, dans l’arrêt Banque Royale du Canada c. Banque Canadienne Impériale de Commerce³ n’a pas retenu la règle proposée dans l’affaire précitée.

En effet, la Cour d’appel a distingué la décision Trust Général dans laquelle le litige portait sur des biens détenus antérieurement à la fusion :

[25] De la lecture de l’arrêt Trust général, il se dégage que le litige portait sur des biens acquis avant la fusion. Dans le présent cas, la BRC n’a pas fait cette preuve. Le dossier porte plutôt à croire que les paiements proviennent, pour la presque totalité, de biens acquis après la fusion. 

En ce sens, la Cour a retenu la règle de la priorité de publication, car les biens visés par les sûretés n’existaient pas avant la fusion des deux sociétés. La Cour mentionne à cet effet :

[28] La compagnie issue de la fusion ne constitue pas une entité nouvelle. Elle est simplement la continuation, en un seul véhicule corporatif, de chacune des entités fusionnées. Les patrimoines des compagnies originelles sont juridiquement réunis.

[29] Chaque compagnie perd son existence distincte (R. c. Black & Decker Manu. Co., à la p. 418; Maurice et Paul MARTEL, La Compagnie au Québec, les aspects juridiques, vol. 1, Ottawa, Wilson & Lafleur, Martel, Ed. mise à jour au 1er oct. 1999, p. 874). Chaque créancier bénéficie de ses sûretés qui dorénavant s’étendent à tout le patrimoine de la compagnie issue de la fusion. Le rang de chaque sûreté s’établit selon un ordre de priorité qui tient compte des sûretés détenues par tous les créanciers de toutes les compagnies originelles.

[30] La cession générale de créances enregistrée pour le bénéfice de la CIBC en 1981 affecte toutes les créances dues à Bois ouvré à compter de la fusion, tout comme celle consentie à la BRC en 1988, mais la cession de la CIBC, étant enregistrée en 1981, est antérieure et prioritaire à toute cession détenue par la BRC. 

3. Conclusion

Bref, malgré les enseignements de la Cour d’appel dans les deux décisions précitées, la détermination des droits de chacun des créanciers hypothécaires suite à une fusion risque de susciter de nombreux débats et casses-têtes. Suivant l’arrêt Banque Royale du Canada c. Banque Canadienne Impériale de Commerce, il appert que lorsque les biens visés par l’exécution d’une sûreté ont été acquis postérieurement à la fusion, c’est la règle de la priorité de la publication qui devrait s’appliquer. Suivant l’arrêt Trust Général du Canada c. Compagnie du Trust National ltée, lorsque les biens ont été acquis préalablement à la fusion (ce qui implique qu’ils soient identifiables), l’intention des parties devra être analysée par le tribunal. Les tribunaux porteront une attention particulière à la description des biens visés par l’acte hypothécaire. Par ailleurs, notons que ces décisions furent rendues sous le régime du Code civil du Bas-Canada et qu’à la connaissance des soussignés, aucune décision n’a été répertoriée sous les dispositions du Code civil du Québec. Il sera fort intéressant de suivre l’évolution de la jurisprudence à cet effet. 

Enfin, il est recommandé de prévoir dans la convention de prêt une clause obligeant l’emprunteur à obtenir le consentement écrit et préalable du prêteur avant de procéder à une fusion. Une telle clause pourra permettre aux différents créanciers bénéficiant des sûretés de s’entendre préalablement à la fusion. Mais qu’en est-il du créancier, qui une fois les effets de la fusion consommés, se retrouve devant le fait accompli et en subit les préjudices? Comment se prémunir ou limiter les risques? Quels sont les recours? Voilà les sujets que nous aborderons dans notre prochain article!