Le privilège relatif au règlement s’applique-t-il lorsqu’on règle un différend avec un organisme public?

Jusqu’à tout récemment, la réponse à cette question aurait dû être « non ». Une tendance jurisprudentielle de la Commission d’accès à l’information (« CAI ») nous suggérait que le privilège relatif au règlement des litiges n’offrait aucune protection dans le cadre d’une demande d’accès à l’information auprès de l’organisme public. Dans ces décisions, la CAI refusait d’appliquer le privilège relatif au règlement des litiges et favorisait la divulgation des ententes de règlement à tous ceux qui les demandaient par le biais d’une demande d’accès à l’information.

Cette tendance semble maintenant toucher à sa fin. Dans Chambre de la sécurité financière c. Drapeau1 (« Drapeau »), la Cour du Québec infirme la décision de première instance et reconnaît la préséance du privilège relatif au règlement des litiges au principe de divulgation prévu à la Loi sur l’accès aux organismes publics et la protection des renseignements personnels (la « Loi sur l’accès »). La convention de règlement est ainsi déclarée confidentielle et n’est pas susceptible de divulgation sous la Loi sur l’accès.

 

Contexte 

La décision dans l’affaire Drapeau était attendue puisque depuis quelques années, la CAI a rendu pas moins de quatre décisions refusant de reconnaître l’application du privilège relatif au règlement des litiges dans le cadre de demandes d’accès à l’information2. Ces décisions font toutes l’objet d’un appel devant la Cour du Québec à l’heure actuelle. L’affaire Drapeau était la première à procéder et aura nécessairement un impact sur le traitement des autres décisions de la CAI sur le sujet présentement devant la Cour du Québec.

 

Faits

Dans le cadre d’une demande d’accès à l’information de M. Drapeau, la Chambre de la sécurité financière (« CSF ») avait refusé de divulguer une convention mettant fin au litige entre celle-ci et le Conseil des professionnels en services financiers, au motif que celle-ci était protégée par le privilège relatif au règlement des litiges.

En première instance, la CAI avait ordonné la divulgation au motif que le privilège relatif au règlement des litiges avait été écarté par le législateur par l’adoption de la Loi sur l’accès. Selon la CAI, la Loi sur l’accès est une loi quasi constitutionnelle qui protège le droit à l’information des citoyens, fondement de notre société démocratique qui est consacré par l’article 9 de la Loi sur l’accès3. À moins d’une exception de divulgation applicable, le principe du droit d’accès doit prévaloir.

Par ailleurs, la CAI soutient que le privilège relatif au règlement des litiges n’incluait pas, avant l’arrêt Sable Offshore4 de la Cour suprême en 2013, le contenu des négociations fructueuses et ne constituait donc pas une règle de common law au moment où la Loi sur l’accès a acquis son caractère prépondérant. Ainsi, ce privilège ne peut avoir préséance sur le droit d’accès du demandeur et la communication de l’entente de règlement est ordonnée.

La CSF se pourvoit en appel devant le CQ en vertu de l’article 147 de la Loi sur l’accès.

Reconnaissant l’application de la norme de contrôle correcte à la question du privilège relatif au litige, la Cour conclut que la décision de la CAI est erronée en droit.

Suivant les décisions récentes de la Cour du Québec dans Marcotte5 et Desmarais6 en matière de préséance du privilège relatif au litige à la Loi sur l’accès, la Cour explique que le caractère quasi constitutionnel de la Loi sur l’accès ne permet pas d’écarter des privilèges d’ordre générique comme le privilège relatif au litige7.

Quant à l’existence de la protection du contenu des négociations fructueuses, autrement dit, les ententes de règlement, au sein de privilège relatif au règlement des litiges, la Cour rappelle que les tribunaux ne créent pas le droit, mais en sont simplement des interprètes. Les décisions des tribunaux, notamment celles qui traitent de la portée d’une règle de common law, ont ainsi un effet déclaratoire lorsque les tribunaux interprètent ou disent le droit en appliquant une règle juridique existante à un nouvel ensemble de faits. Ainsi, et contrairement à ce que la CAI a retenu, la Cour suprême n’a pas « créé » la composante du privilège relatif au règlement des litiges qui protège le contenu des négociations fructueuses en 2013 dans son arrêt Sable Offshore. Au contraire, cette composante a toujours existé, mais elle a été mise en lumière par la décision de la Cour suprême. Dès lors, il est inexact de prétendre que le législateur québécois n’avait pas à écarter l’application d’une règle qui n’existait pas au moment de l’adoption de la Loi sur l’accès8.

Selon la Cour, le raisonnement de la CAI mènerait vers une situation incongrue où le contenu des négociations infructueuses aurait été protégé depuis 1982, date de l’adoption de la Loi sur l’accès, mais où le contenu des négociations fructueuses quant à lui, n’aurait pas été protégé et demeurerait accessible aux demandeurs d’accès9.

La Cour indique que cette proposition oblige ainsi tout organisme public qui désire savoir si les négociations de règlement qu’il mène ou si l’entente de règlement d’un litige qu’il conclut sont confidentielles à procéder à une analyse de l’état de la common law en vigueur en 1982 et depuis, en étudiant l’évolution de la portée et de l’étendu de ce privilège de nature générique10. Selon la Cour, cet exercice complexe serait contraire au principe de la stabilité juridique et, dans cette perspective, n’encourage certainement pas les justiciables à recourir aux modes alternatifs de règlements de leurs affaires.

 

Conclusion

La décision de la Cour du Québec vient clarifier l’étendue du privilège relatif au règlement des litiges et sa préséance sur la Loi sur l’accès. Cette décision s’inscrit dans la continuité avec celles des affaires Marcotte et Desmarais ayant reconnu la préséance du privilège relatif au litige sur la Loi sur l’accès.

Ainsi, suivant la décision de la Cour, une personne ayant conclu un règlement d’un litige ou un différend avec un organisme public ne verra pas le caractère confidentiel de ce règlement perdu à la suite d’une demande d’accès à l’information. À la suite de la décision Drapeau, un organisme public devra maintenant refuser l’accès à une transaction ou une entente de règlement d’un litige conclue avec un tiers en invoquant le privilège relatif au règlement des litiges.

__________

1 2021 QCCQ 1838 (le « Jugement »), en appel de la décision de la CAI, 2019 QCCAI 175 (le « Jugement CAI »). Au moment de la publication de ce commentaire, le Jugement n’a pas fait l’objet d’appel.
2 Voir les décisions Green c. Ministère du Développement durable, de l’Environnement et de la Lutte contre les changements climatiques, 2019 QCCAI 166, Tilmant-Rousseau c. Office québécois de la langue française, 2019 QCCAI 288, Belzile c. Ministère de la Sécurité publique (Sûreté du Québec), 2020 QCCAI 115.
3 Jugement CAI, para 39.
4 Sable Offshore Energy Inc. c. Ameron International Corp, 2013 CSC 37.
5 Agence de revenu du Québec c. Marcotte, 2020 QCCQ 7877.
6 Desmarais c. Autorités des marchés financiers, 2019 QCCQ 7874.
7 Jugement, para 57.
8 Jugement, para 68.
9 Jugement, paras 83-86.
10 Jugement, para 87.

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