La variation des droits de douanes est susceptible d’entraîner une augmentation ou une diminution des paramètres calendaires et financiers des contrats de construction.
Selon les pratiques habituelles de l’industrie de la construction, à qui en incombe le risque?
La paramétrisation des risques inhérents aux droits de douanes repose d’abord sur le mode de rémunération (prix coûtant majoré (« PCM »), prix forfaitaire (« PF »), prix unitaire (« PU »), prix cible avec partage des gains et pertes (« PCi »)) que sur le mode de réalisation à proprement parler (d’entreprise, de design-construction traditionnel ou progressif, de gérance-construction, de réalisation intégrée, etc.).
Le cas du PCM
La composante « prix coûtant » assumée par le maître de l’ouvrage est établie en fonction des coûts réellement engagés dans l’exécution de l’ouvrage, incluant les frais de douanes, à l’exception de ceux encourus en raison d’un manque de diligence raisonnable de l’entrepreneur (du design-construction, du gérant-constructeur ou de l’équipe de conception-construction) :
- Renvoi aux articles A-7.1 (.9, .11, .12), A-7.3, CG 6.5.3.4, CG 10.1 et CG 10.2 du CCDC-5B à titre illustratif.
Le maître de l’ouvrage en assume donc le risque, sous réserve de l’exception ci-avant énoncée.
Le risque du maître de l’ouvrage serait limité advenant l’atteinte du « prix maximum garanti (« PMG ») » dans l’éventualité où cette option est exercée (l’article CG 10.1 qui vise les taxes et droits de douanes ne prévoit pas de rajustement du prix maximum garanti, mais l’article CG 10.2 qui traite des impacts liés aux modifications aux lois, règlements et codes applicables le prévoit en référant aux principes des articles CG 6.1 à 6.3).
L’augmentation serait ainsi puisée à même la contingence que l’entrepreneur aura prévue en sus de son estimation (ou à l’allocation pour imprévus, ou directement à même ses frais d’administration et profits) lorsque l’option du PMG est exercée.
Évidemment, ces principes peuvent être modifiés par des conditions supplémentaires, incluant si certaines composantes du coût de l’ouvrage sont forfaitisées ou unitarisées (conformément aux usages vis-à-vis les conditions générales de chantier).
Le cas du PF
Les contrats à forfait prévoient habituellement des droits de rajustement calendaires et financiers spécifiques en cas de variation des droits de douanes, de sorte que le risque y afférent repose sur le maître de l’ouvrage (ou, dans le cas du contrat de sous-traitance, sur l’entrepreneur qui disposera de droits équivalents dans le contrat principal).
- Renvoi aux articles CG 6.5.3.4, CG 10.1 et CG 10.2 du CCDC-2 (et des dispositions correspondantes de l’ACC-1) à titre illustratif.
Le cas du PU
Les principes applicables au contrat à prix unitaire sont généralement similaires ou identiques, relativement aux droits de douanes, à ceux énoncés aux contrats à forfait.
- Renvoi aux articles CG 6.5.3.4, CG 10.1 et CG 10.2 du CCDC-4 à titre illustratif.
Le cas du PCi
Lorsque le mode de rémunération est établi en fonction d’un prix cible et d’un partage des gains et des pertes, par exemple dans le cas d’un projet en réalisation intégrée, la situation demeure toujours particulière.
En principe, la variation des droits de douanes peut être considérée :
- Dans le montant approprié pour les allocations et imprévus à même le coût cible (qui exclut habituellement toutefois les coûts découlant de conditions ou circonstances qui varient substantiellement par rapport à ce qui avait été prévu);
- À même la réserve pour risques (soit en en tenant compte dans le profit, soit en établissant une réserve de contingence intégrée à la réserve pour risque ou établie séparément);
- Comme risque distinct assumé par le maître de l’ouvrage, c’est-à-dire conférant un droit de rajustement du coût cible afin de ne pas impacter, sous ce poste de coût, la profitabilité de l’équipe de conception et de construction;
- Ou encore de façon hybride, par exemple en limitant la participation de l’une ou l’autre des parties au risque y afférent.
En conclusion, la variation des droits de douanes ne pose pas d’enjeu particulier dans les contrats de construction canadiens, ce paramètre étant d’ores et déjà adressé dans les contrats normalisés et autres formes respectant les pratiques établies en la matière.
L’enjeu réside néanmoins dans la quantification des effets y afférents, c’est-à-dire dans le niveau de preuve requis pour appuyer adéquatement les demandes de rajustement calendaires et financières liées aux droits de douanes.