L’opposabilité au syndic du dépôt en garantie en cas de faillite du locataire commercial

Lors de la négociation d’un bail commercial, le bailleur a tout intérêt à exiger des garanties de son futur locataire pour se protéger en cas d’inexécution des obligations de celui-ci. Une cause fréquente du manquement par le locataire à ses obligations est son insolvabilité ou des difficultés financières. Or, il est important pour tout bailleur de savoir que la faillite d’un locataire ou le dépôt par celui-ci d’un avis d’intention ou d’une proposition aux termes de la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (« L.F.I. ») peuvent avoir pour effet d’annihiler la protection offerte par certaines garanties.

Le présent article vise plus particulièrement la garantie fréquemment exigée par les bailleurs, soit la remise par le locataire d’une somme d’argent pouvant équivaloir à un ou plusieurs versements mensuels de loyer, parfois désignée dans les baux soit comme « dépôt en garantie » ou « dépôt de sécurité », soit comme « loyer prépayé ». Nous allons voir qu’en cas de faillite, d’avis d’intention ou de proposition sous la L.F.I., dépendamment de la façon dont est rédigée la clause du bail prévoyant cette remise, le bailleur pourrait se voir dans l’obligation de se départir de la somme reçue pour la remettre au syndic, et ce, même si le locataire a une dette envers lui.

La problématique découle du fait que dans un contexte de faillite, d’avis d’intention ou de proposition en vertu de la L.F.I., les hypothèques consenties par le locataire en faveur de son bailleur commercial ne sont pas opposables au syndic.

En effet, dans l’arrêt Ocean Drive¹, la Cour d’appel du Québec a conclu que le bailleur, qui se voit accorder un statut de créancier privilégié par l’article 136(1)f) de la L.F.I., doit nécessairement être colloqué au rang prévu par cette disposition, sans pouvoir bénéficier de l’ordre de collocation prévu au Code civil du Québec (« C.c.Q. »), et ce, compte tenu du principe selon lequel la loi provinciale doit céder le pas à la loi fédérale en cas de faillite :

« […] force est de conclure que le statut de créancier garanti que revendique le locateur en vertu de son hypothèque mobilière conventionnelle modifierait directement l’ordre de collocation prévu à l’article 136(1) L.F.I. en bonifiant le rang d’une créance prioritaire expressément visée par l’alinéa 136(1)f) de la Loi sur la faillite. Il s’ensuit que les dispositions du Code civil en matière de priorités et d’hypothèques ayant pour effet de modifier l’ordre des priorités de la Loi sur la faillite en conférant au locateur un statut de « créancier garanti » sont inapplicables en matière de faillite. »²

Conséquemment, dans un cas de faillite, d’avis d’intention ou de proposition d’un locataire en vertu de la L.F.I., le bailleur ne pourra réaliser aucune hypothèque qu’il détient sur les actifs de son locataire insolvable, devant se contenter du privilège conféré par l’article 136(1)f), lequel privilège est toutefois sujet aux droits des créanciers garantis et limité à la somme réalisée sur les biens se trouvant sur les lieux sous bail.

Au Québec, le dépôt consenti par le locataire pour garantir l’exécution de ses obligations aux termes du bail constitue une hypothèque mobilière avec dépossession, également appelée « gage ».

Pour être opposable aux tiers, il n’est pas nécessaire que le gage soit publié au Registre des droits personnels et réels mobiliers. Le gage est constitué par la remise matérielle du bien ou du titre au créancier ou, si le bien est déjà entre les mains du créancier, par le maintien de la détention matérielle, du consentement du constituant, afin de garantir sa créance³. Il convient donc de dire que la remise matérielle du bien au créancier et la détention continue par ce dernier suffisent à assurer la publicité du gage et son opposabilité aux tiers⁴.

Nous soulignons toutefois qu’il existe une incertitude autour du gage constitué sur un bien incorporel en application de l’article 2702 du C.c.Q. depuis sa modification en 2009. En effet, cet article exige dorénavant la remise « matérielle » du bien grevé par une hypothèque mobilière avec dépossession. Or, un titre de créance étant un bien incorporel, peut-il être l’objet d’une remise matérielle? La Cour d’appel fait état de cette incertitude en 2014 dans l’affaire Basille⁵, mentionnant que certains auteurs sont d’avis que depuis la modification de l’article 2702 du C.c.Q. en 2009, le gage portant sur une somme d’argent ne serait plus possible, compte tenu du caractère incorporel de l’argent⁶. Elle applique toutefois l’arrêt Brouillette-Paradis⁷, soit une affaire de substitution de garantie par le dépôt au greffe d’une somme d’argent, dans laquelle la Cour d’appel a accepté que « l’offre judiciaire de céder en garantie le titre de créance portant sur la somme consignée en substitution d’une hypothèque légale comporte en réalité la constitution d’une hypothèque mobilière avec dépossession en faveur du détenteur de l’hypothèque légale »⁸.

Considérant ce qui précède, si le dépôt consenti au bailleur constitue un gage, il n’est pas opposable au syndic du locataire qui s’est placé sous la protection de la L.F.I. C’est ce qui a été décidé par la Cour supérieure dans l’affaire Expleo Global⁹, dans laquelle le bailleur poursuivait le syndic pour du loyer d’occupation. Dans sa contestation, le syndic a admis devoir le loyer d’occupation, mais demandait le remboursement d’une somme plus importante représentant un dépôt que bailleur avait reçu du locataire et qui, selon le syndic, constituait un gage. Dans le cadre de son analyse visant à qualifier la somme remise au bailleur, la Cour tient compte du fait :

• qu’un chèque certifié a été remis au bailleur en remplacement de la lettre de crédit irrévocable et inconditionnelle prévue au bail afin de garantir l’exécution par le locataire de ses obligations;
• que plusieurs pièces au dossier, dont certaines émanant du bailleur lui-même, réfèrent à cette somme comme étant un dépôt de garantie ou « security deposit »;
• qu’en date de la faillite, le bailleur n’avait pas encore appliqué le dépôt aux sommes dues par le locataire; et
• que d’ailleurs, aucun préavis d’exercice n’avait été signifié par le bailleur en vue de la réalisation du dépôt de sécurité avant la faillite.

Considérant cette preuve, la Cour est d’opinion que la somme remise ne peut que constituer une hypothèque mobilière avec dépossession et ce, même si cette garantie a moins de valeur qu’une lettre de crédit irrévocable. Elle ajoute qu’il ne peut s’agir en l’espèce de loyer prépayé. Ainsi, le dépôt constituant la garantie n’est pas opposable au syndic puisque le bailleur ne s’en est pas prévalu avant la faillite. La Cour conclut donc que le dépôt doit être retourné au syndic, au bénéfice de la masse des créanciers.

Par contre, si le dépôt équivaut à des versements de loyer prépayé, il sera alors opposable au syndic et le bailleur pourra le conserver.

Pour déterminer la nature du dépôt consenti, le tribunal doit rechercher l’intention des parties signataires du bail commercial, en tenant compte des circonstances dans lesquelles le bail a été conclu, de l’interprétation que les parties lui ont déjà donnée, ainsi que des autres clauses du bail¹⁰. Ainsi, une attention particulière doit être portée aux termes de la clause de dépôt, aux autres clauses du bail qui réfèrent à cette clause de dépôt, de même qu’au comportement des parties, le cas échéant.

Dans l’affaire Ébénisterie Renouveau¹¹, la Cour supérieure, division de faillite, a eu à interpréter une clause de « dépôt de garantie », alors que le bailleur réclamait du loyer au syndic pour son occupation des lieux loués suite à la faillite du locataire et que le syndic contestait la réclamation, alléguant compensation entre les loyers d’occupation et le dépôt en garantie qui devait, selon le syndic, lui être remis pour le bénéfice de la masse des créanciers.

La Cour a conclu que les parties au bail avaient eu l’intention de faire un dépôt non remboursable à être appliqué sur du loyer futur ou sur toute somme due par le locataire en défaut et ce, malgré le fait que la clause était intitulée « dépôt de garantie ». Le critère principal sur lequel la Cour s’est basée est le caractère non remboursable du dépôt. Il s’agissait en fait d’un prépaiement partiel de loyer qui était devenu la propriété du bailleur dès le paiement en mai 2005, soit bien avant la faillite.

Plus récemment, dans l’affaire Alignvest¹², la Cour du Banc de la Reine de l’Alberta devait décider si le bailleur devait remettre au syndic l’équivalent du dépôt qui lui avait été remis par le locataire devenu failli, et ce, à la demande du créancier garanti Alignvest. La clause faisait référence tant à un dépôt de sécurité qu’à un « crédit de loyer », qui ne peut être appliqué au loyer que si le locataire n’est pas autrement en défaut. Bien que la clause contienne certains indices de l’intention de considérer la somme versée comme du loyer prépayé, la Cour conclut plutôt qu‘elle constitue un dépôt de sécurité, étant prévu que la somme est détenue par le bailleur à titre de garantie pour l’exécution par le locataire de ses obligations aux termes du bail. La Cour d’appel d’Alberta a confirmé la décision de première instance sur la qualification du dépôt. Elle tient compte également du fait que le bail prévoie que le locataire doit renouveler le dépôt dans le cas où le bailleur l’utilise pour corriger un défaut du locataire durant le terme, ce qui est selon la Cour incompatible avec la notion de loyer prépayé.

Considérant les décisions qui précèdent et pour s’assurer que la somme remise au bailleur par le locataire lors de la signature du bail commercial ne puisse pas être considérée comme une hypothèque mobilière avec dépossession et soit opposable au syndic en cas de faillite, de proposition ou d’avis d’intention du locataire sous la L.F.I., il y aura lieu, de façon générale, de prévoir au bail :

• que la somme remise constitue du loyer prépayé qui devient la propriété du locateur au moment de sa remise à la signature du bail;
• que la somme ne sera dans aucun cas remboursable au locataire; et ce,
• sans utiliser les termes « dépôt de garantie » ou « dépôt de sécurité » ni référer au dépôt comme garantie en cas d’inexécution par le locataire de ses obligations aux termes du bail.

Somme toute, deux concepts s’opposent, soit le dépôt en garantie et le prépaiement de loyer. Dans l’éventualité d’un litige, tout sera une question d’interprétation du bail et de la clause en question, en tenant compte de l’intention des parties.