L’état du privilège relatif au litige après l’arrêt Blank

Cet article a initialement été publié en anglais dans le numéro de juillet 2016 du magazine Canadian Lawyer InHouse. 

Il y a dix ans, la Cour suprême du Canada rendait l’arrêt Blank c. Canada¹, mettant ainsi fin aux nombreux questionnements des juristes canadiens quant à l’application du privilège relatif au litige. Elle confirma dans cette décision le caractère distinct de ce privilège issu de la common law, souvent confondu à tort avec le secret professionnel de l’avocat.

L’arrêt Blank détermina d’abord que le privilège relatif au litige se différencie du secret professionnel par sa portée beaucoup plus large. En effet, il ne vise pas uniquement les communications entre un avocat et son client; il s’applique également aux communications entre l’avocat ou une partie non représentée et des tiers.

Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire par la création d’une « zone de confidentialité ». Cette dernière permet aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée. Quant à lui, le secret professionnel tend à préserver la relation de confiance entre un avocat et son client.

La spécificité du privilège relatif au litige est également due à sa durée. En effet, alors que le secret professionnel bénéficie de la « pérennité des privilèges », le privilège est intimement lié à l’existence du conflit et prend donc fin dès son dénouement.

De fait, cette dernière différence établit la condition prépondérante faisant naître le privilège. Pour être protégé, un document ou une communication doit avoir été préparé exclusivement ou, du moins, principalement en vue d’un litige. Le litige doit donc en être l’objet principal.

La Cour précise toutefois que le privilège peut naître avant même qu’un recours ne soit intenté. De fait, des communications ou des documents peuvent être protégés dès qu’ils sont préparés principalement pour un litige, que ce dernier soit né ou appréhendé; il suffit que sa survenance soit prévisible. Appliquant ce principe, la Cour d’appel, dans l’arrêt L’Union canadienne, compagnie d’assurances c. St-Pierre, a déterminé que le fait qu’un document ait été préparé avant la survenance des faits ayant donné lieu au litige « n’est pas déterminant »².

Les tribunaux québécois reconnaissent néanmoins certaines limites au privilège. D’abord, il est possible d’y renoncer, au même titre qu’au secret professionnel³. Cette renonciation doit toutefois être volontaire, claire et évidente⁴. Le simple fait de référer à un document protégé dans un témoignage ne suffit pas à faire preuve d’une renonciation au privilège⁵. Toutefois, une partie qui invoque un document couvert par le privilège pour justifier sa bonne foi ou l’une de ses décisions renonce à son bénéfice⁶.

Également, il fut déterminé par la Cour supérieure que des documents préparés par un employé dans le cours normal de ses fonctions ne sont pas considérés comme étant privilégiés, de telles circonstances faisant échec au critère de l’objet principal. Le juge Claude Bouchard justifia ce raisonnement par le fait que l’employé à qui serait confiée la responsabilité de préparer le document le rédigerait « que des poursuites aient été intentées ou non »⁷.

Cette interprétation du critère de l’objet principal fut confirmée par la Cour d’appel en février dernier⁸, dans une décision où des échanges intervenus entre les employés d’une compagnie d’assurance avant le litige ont été considérés comme non couverts par le privilège. Selon la Cour, ces échanges étant survenus dans le cours habituel des affaires de la compagnie d’assurance, ils n’avaient pas la finalité requise pour être considérés comme des outils créés principalement afin d’être utilisés lors d’un litige.

Bref, la jurisprudence québécoise tend à limiter la portée du privilège dans la mesure où il fait « obstacle à la liberté de la preuve et à la découverte de la vérité »⁹. Rappelons toutefois que la décision Lizotte c. Aviva, compagnie d’assurances du Canada¹⁰ est actuellement en appel devant la Cour suprême. Pour la première fois depuis l’arrêt Blank, la Cour se penchera sur les principes délimitant l’étendue du privilège relatif au litige, cette fois-ci quant à son opposabilité au syndic d’un ordre professionnel.