Les NSR se rapportant aux propriétés minières situées au Québec sont-ils opposables?

Une version anglaise abrégée du présent article a été publiée dans le Canadian Institute of Mining Magazine, Vol. 9, No. 1 (février 2014) et peut être lue en cliquant ici (reproduite avec l’autorisation de CIM Magazine).

Les redevances minières sont une caractéristique courante des transactions relatives aux propriétés minières. Elles sont souvent octroyées dans le cadre d’opérations d’option ou d’achat de propriétés minières, généralement en plus d’un ou de plusieurs autres éléments formant la contrepartie offerte aux vendeurs, tels de l’argent, des actions ou des engagements professionnels. 

La redevance tirée sur le rendement net de fonderie est un type de redevance minière populaire. Mieux connue sous son appellation anglaise, le Net Smelter Return (« NSR ») permet généralement au bénéficiaire de recevoir un pourcentage du produit net provenant de la production commerciale des substances minérales extraites de la propriété minière du constituant. Cependant, les NSR sont-ils opposables aux tiers?

La Cour d’appel du Québec a récemment rendu une décision qui fournit d’importantes orientations quant aux droits des détenteurs de NSR se rapportant à des projets miniers au Québec. La décision démontre que la création de NSR opposables aux tiers n’est pas chose simple en droit civil québécois. 

Essentiellement, cela dépendra si l’accord de redevance est constitutif de droits réels ou de droits personnels. Un droit réel confère à son titulaire un pouvoir direct sur une chose ou un bien qui peut être opposé à n’importe quelle personne entre les mains de qui se trouve le bien, pourvu que les exigences de publicité soient satisfaites. Les droits réels s’appliquent donc directement sur le bien et confèrent au titulaire un droit de suite. En revanche, un droit personnel s’exerce vis-à-vis d’une personne et permet d’exiger de celle-ci une prestation quelconque. La distinction est importante, car cela signifie que le détenteur d’un NSR constitutif de droits personnels uniquement ne pourra faire valoir ses droits qu’à l’égard du constituant personnellement. Concrètement, cela implique que si le claim minier sous-jacent est cédé à une tierce partie, ou encore si le constituant devient insolvable, la redevance ne sera plus opposable – et fort possiblement sans valeur. 

Dans l’affaire Anglo Pacific Group PLC c. Ernst & Young Inc. (« Anglo Pacific »)1, la Cour d’appel du Québec s’est penchée pour la première fois sur la nature des redevances minières (en l’occurrence, de type NSR) accordées par le titulaire de claims miniers à un prêteur ainsi que sur le régime de publicité des droits applicable à de telles redevances. Livré le 6 août 2013, dans le contexte de la faillite d’une société minière, l’arrêt Anglo Pacific précise que pour avoir un droit réel, le détenteur d’un NSR doit nécessairement et obligatoirement justifier d’un droit direct dans le bien sous-jacent par l’intermédiaire d’un ou de plusieurs attributs de la propriété – soit le droit a) d’user, b) de jouir, ou c) de disposer librement du bien – en plus du droit de suite sur le bien et de la faculté de l’abandonner2. Autrement dit, une redevance minière sera constitutive d’un droit réel si elle accorde un droit pouvant être exercé directement sur la propriété minière. Toutefois, si l’accord créant le NSR n’octroie pas l’un ou plusieurs des attributs de la propriété susmentionnés, mais simplement un droit de recevoir un pourcentage sur les profits tirés de la vente des substances minérales extraites, l’accord ne créera qu’un droit personnel, opposable à l’égard du constituant, mais inefficace contre les tiers. 

La Cour d’appel a aussi clarifié certains points quant au régime de publicité applicable aux droits miniers. La Cour a déclaré que la publication d’un droit réel minier (tel un bail minier) au Registre minier n’a pour seul effet que de le rendre opposable à l’État. Afin d’être opposables aux tiers, les droits réels miniers qui ne font pas l’objet d’une exemption en vertu de la Loi sur les mines (y compris les redevances minières lorsqu’elles créent de tels droits), doivent être publiés au Registre des droits réels d’exploitation des ressources de l’État, lequel fait partie intégrante du Registre foncier du Québec. Il est donc important de porter une attention particulière à l’inscription des droits miniers dans les registres appropriés. 

La Cour a ensuite appliqué le droit aux faits de l’affaire Anglo Pacific pour en venir à la conclusion que les redevances en l’espèce étaient inopposables. Les faits pertinents se résument comme suit : en 2009, Anglo Pacific Group PLC (« Anglo Pacific ») et Northern Star Mining Corp. et Jake Resources Inc. (les « Débitrices ») ont conclu une débenture (Senior Secured Convertible Debenture) en vertu de laquelle Anglo Pacific a consenti un prêt à Northern Star en retour, entre autres choses, d’une redevance de type NSR. Anglo Pacific a ensuite publié la débenture, qui comprenait l’entente relative au NSR, au Registre public des droits miniers réels et immobiliers (le Registre minier) géré par le ministère des Ressources naturelles et de la Faune. Suivant la faillite des Débitrices en 2011, les biens de ces dernières ont été vendus par le séquestre Ernst & Young, conformément à une ordonnance de dévolution autorisant la vente et purgeant ces biens de toute sûreté ou autre charge. 

Ainsi, la propriété minière fut transférée à l’acquéreur au cours du processus de faillite libre du NSR pourtant publié contre celle-ci, malgré les objections du détenteur. Les redevances d’Anglo Pacific étaient en réalité condamnées d’avance pour plusieurs raisons. Premièrement, le NSR ne créait aucun droit réel et ne pouvait donc pas suivre la propriété. En effet, malgré un libellé précis dans l’accord de redevances selon lequel les parties voulaient créer un droit réel direct dans les « Products » et les « Properties » en faveur du détenteur3, Anglo Pacific s’est vu accorder le droit de percevoir le paiement d’une redevance lors de la vente des substances minérales, mais aucun des attributs de la propriété susmentionnés. Deuxièmement, même si l’entente relative au NSR avait créé quelque droit réel, tel droit n’aurait pas pu être opposé contre une tierce partie puisqu’il n’a pas été publié dans le Registre foncier. Enfin, la Cour a ajouté que même si le NSR avait été publié comme il faut pour être opposable aux tiers, l’ordonnance de dévolution, telle que rédigée, avait pour effet d’éliminer le NSR grevant les éléments d’actif vendus4

Bien que la Cour d’appel du Québec ait conclu qu’il est possible de créer une redevance minière qui confère un droit de propriété limité (techniquement un « démembrement » du droit de propriété) et qu’elle ait indiqué la façon d’y parvenir, en pratique, les accord de redevances sont rarement rédigés de sorte à accorder au titulaire des redevances de tels droits directs sur les claims miniers, baux miniers ou substances minérales extraites. Par ailleurs, il ressort clairement de l’affaire Anglo Pacific que l’intention des parties ne suffit pas : le constituant doit accorder plus qu’un simple droit de recevoir un pourcentage des recettes ou des profits provenant de la vente du minerai extrait du sous-sol. Somme toute, la leçon à tirer de l’affaire Anglo Pacific est la suivante : dans le cadre de transactions impliquant des propriétés minières situées au Québec, les vendeurs devraient porter une attention particulière à la rédaction de l’accord de redevances et obtenir des conseils professionnels afin de réduire le risque de voir un jour leurs redevances perdre toute valeur. 


1 2013 QCCA 1323.

2 Plus précisément, il s’agit de la faculté d’abandonner son droit réel portant sur le bien.

3 Les termes de l’entente, rédigée en anglais, prévoient la création de « …a direct real property interest in the Products and the Properties in favour of the Holder… ».

4 La Cour a fait valoir que l’opération autorisée par le juge de première instance dans l’affaire Anglo Pacific a eu les mêmes effets qu’une vente sous contrôle de justice, purgeant ainsi les biens vendus de tous les droits réels s’y rattachant dans la mesure prévue aux conclusions de l’ordonnance et conformément à l’article 696 du Code de procédure civile. Puisque les redevances minières conférant des droits réels ne font pas partie des cas d’exception énumérés à l’article 696, de tels droits ne peuvent survivre à une vente judiciaire ou à une ordonnance de dévolution ayant la même incidence, sauf mention contraire dans l’ordonnance du tribunal. Il n’y avait pas de telle mention concernant le NSR d’Anglo Pacific en l’espèce.

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