Le vol ou la fraude d’un employé : exercice des droits de gérance et recours judiciaires

Abrégé des concepts juridiques et références

Les statistiques démontrent à quel point la fraude des employés est un fléau pour les entreprises canadiennes. À titre d’exemple, 25 % des fraudes à l’interne des entreprises causent en moyenne des pertes d’un million de dollars¹. Pourtant, avec l’avancement de la technologie et de l’informatique, la fraude devrait être beaucoup plus facilement enrayée en raison des nouveaux moyens d’enquête et de preuve mis à la disposition des employeurs. Sans être exhaustif, le présent texte se veut un outil pour permettre aux employeurs d’être mieux informés sur les moyens qui sont à leur disposition pour leur permettre de réagir à des situations semblables. 

Nous exposerons tout d’abord les différentes situations pouvant être qualifiées de fraude, puis les obligations d’un employé dans un contexte de relations de travail versus ses droits et libertés dans ce même contexte. Ensuite, nous expliquerons les étapes composant le processus d’enquête menant au congédiement ou à des mesures disciplinaires, et les limites ne devant pas être franchies par l’employeur durant ces dernières. Finalement, nous présenterons les considérations permettant à l’employeur de déterminer le type de sanction devant être imposé au salarié ayant fraudé. 

Situations pouvant être qualifiées de fraude 

La fraude est large et peut prendre plusieurs formes. Par exemple, les cas classiques de fraude peuvent constituer en du vol de temps ou en du vol d’espèces. Aussi, de façon plus contemporaine, la fraude peut se traduire par le détournement d’informations confidentielles appartenant à l’employeur, par l’utilisation de l’identité de l’entreprise pour frauder des tiers ou bien par la réception de pots-de-vin ou de commissions des fournisseurs et/ou clients de l’entreprise. 

Obligations de l’employé VS les droits et libertés de l’employé 

D’une part, l’employé doit être honnête et loyal² envers son employeur en plus de devoir faire preuve de discrétion face aux informations obtenues dans le cadre de son travail. Depuis l’arrêt Banque de Montréal c. Kuet Leong NG³ de la Cour suprême, il est maintenant établi en jurisprudence que l’intensité de ces obligations varie selon la nature des responsabilités et fonctions de l’employé. Ainsi, plus un employé occupe des fonctions se rapprochant d’un poste de cadre supérieur, plus il devra faire preuve de loyauté et de discrétion envers son employeur. 

En pratique, il n’est pas rare que certains des aspects de cette obligation de loyauté soient prévus dans une clause de non-concurrence, de non-divulgation ou de non-sollicitation. Concernant ce type de clauses, l’article 2089 du Code civil du Québec prévoit, notamment, qu’une stipulation de non-concurrence doit être limitée quant à sa période de temps, à son territoire et au genre de travail ne pouvant être exercé par l’employé pour préserver les intérêts légitimes de l’employeur. Aussi, l’article 2095 du Code civil du Québec prévoit que l’employeur ne peut se prévaloir d’une clause de non-concurrence lorsque c’est ce dernier qui a résilié le contrat de travail sans motif sérieux. 

L’employé doit également respecter et suivre les directives de travail de l’employeur, car un lien de subordination existe entre lui et ce dernier. Ce lien de subordination est défini par la doctrine comme étant : « la faculté laissée à celui qu’on reconnaîtra alors comme l’employeur, de déterminer le travail à exécuter, d’encadrer cette exécution et de la contrôler ».⁴ En vertu de ce pouvoir de subordination, l’employeur a donc un contrôle sur le travail exécuté par ses employés et il peut également exiger que ces derniers lui rendent compte de leurs faits et gestes. 

D’autre part, l’employé a le droit au respect de sa vie privée et de sa réputation. À cet égard, les dispositions de la Charte⁵ et du Code civil du Québec⁶ trouvent application et lui assurent cette protection. De plus, l’employeur doit respecter une certaine équité procédurale lorsqu’il décide d’imposer une mesure disciplinaire à un employé. 

Tout d’abord, concernant le droit à la vie privée de l’employé, d’emblée il faut préciser que les lieux de travail sont un lieu public où les employés n’ont pas un droit à la vie privée, sauf exception. À l’extérieur de ce lieu, leur expectative de vie privée augmentera en fonction du lieu où ils se trouvent, le terrain de leur résidence leur garantissant un droit à la vie privée moindre que l’intérieur de leur résidence. En effet, l’atteinte à la vie privée d’un employé sera variable selon le caractère privé ou public du lieu où elle a été effectuée et selon le type d’enquêtes menées. Tel que nous l’aborderons dans une prochaine section, nous considérons qu’il existe trois catégories principales de moyens d’enquêtes comportant leur degré respectif d’atteinte à la vie privée. Ces trois moyens sont : la fouille, la filature et l’écoute électronique. 

Puis, concernant le droit à la réputation de l’employé, ce dernier risque visiblement d’être violé lorsqu’un employeur accuse un employé d’avoir commis des gestes frauduleux alors qu’une enquête est toujours en cours et que l’employeur n’est pas encore convaincu de sa culpabilité. Nous sommes d’avis que durant cette période, l’employeur doit prendre toutes les précautions nécessaires afin de protéger l’intégrité de l’employé visé par l’enquête afin d’éviter de l’accuser à tort. L’employeur doit également faire preuve de diplomatie lorsque l’enquête est terminée et qu’elle a révélé qu’un employé avait fraudé. Et même, encore là, l’employeur doit peser ses mots pour éviter de porter atteinte à la réputation du salarié fraudeur puisque, même s’il y a eu fraude, l’employeur ne peut pas diffuser largement cette nouvelle, car cela portera inévitablement atteinte à la réputation de cet employé. 

Par ailleurs, en ce qui a trait au droit de l’employé à un certain niveau d’équité procédurale, la Cour suprême⁷ a déterminé que le niveau d’équité procédurale devant être offert à l’employé varie en fonction de la nature de la décision en cause rendue par l’organisme administratif, de la relation existant entre les parties et des conséquences de la décision. Bien que ces trois critères ne soient pas transposables dans le contexte privé de relations de travail et que l’équité procédurale soit principalement déterminée en fonction du contrat de travail⁸, il demeure que l’employeur gagne à s’inspirer des principes du droit administratif lorsqu’il décide d’imposer des mesures disciplinaires. En effet, plusieurs juges ont également déterminé que les employeurs devaient adopter une procédure respectant leurs employés. Ainsi, nous estimons qu’un employeur voulant imposer une mesure disciplinaire, ou bien voulant congédier un employé ayant fraudé, a tout avantage à le rencontrer pour lui exposer ce qui lui est reproché et lui permettre de répondre à ces reproches puisque cette procédure lui permet également de recueillir d’autres informations et de contrevérifier l’information obtenue initialement. 

À titre illustratif, dans l’affaire Sauvé c. Banque Laurentienne du Canada⁹, la Cour d’appel, rappelant l’importance d’observer la pratique antérieure de l’employeur, condamne l’employeur à verser 35 000 $ pour réparer le préjudice moral causé à un employé ayant été congédié pour avoir avancé des sommes d’argent sans avoir eu l’occasion de s’expliquer avec l’employeur. Les commentaires du juge Proulx sur ce point sont les suivants : 

« La décision de l’intimée est d’autant plus inacceptable dans ces circonstances qu’il ne fût même pas offert à l’appelant de s’expliquer et qu’on fit la sourde oreille lorsque ce dernier fit état de la pratique antérieure jusque-là tolérée. »¹⁰

Enfin, il importe de souligner qu’un employé ayant avoué avoir fraudé lors d’une enquête menée par l’employeur peut également être accusé de fraude au niveau criminel et pénal. En effet, la protection de l’article 13 de la Charte canadienne des droits et libertés contre l’auto-incrimination n’empêche pas le poursuivant de porter des accusations de fraude contre un employé qui aurait déjà été sanctionné pour un tel comportement par son employeur. 

La découverte de la vérité 

D’emblée, nous considérons qu’il est nécessaire pour un employeur de mettre en place un système de dénonciation confidentiel pour encourager les employés témoins d’actes frauduleux à dénoncer ces personnes. Un tel modèle peut être calqué sur ce qui existe déjà aux États-Unis et qui est considéré comme étant des « whistleblower protection »¹¹ prévoyant, entre autres, qu’aucune mesure de représailles ne peut être prise à l’encontre d’un employé ayant fait une dénonciation. Au Québec, quelques dispositions législatives de ce genre existent. Par exemple, l’article 122 al. 7 de la Loi sur les normes du travail¹² et l’article 32 de la Loi concernant la lutte contre la corruption¹³ interdisent à l’employeur d’exercer des mesures discriminatoires ou de représailles contre un employé ayant fait une dénonciation ou ayant collaboré à une enquête.

Cette dénonciation initiale est donc particulièrement utile pour l’employeur puisqu’elle lui permet d’amorcer une enquête en vertu de ces lois. 

Parmi les moyens d’enquêtes disponibles, nous considérons qu’ils peuvent être regroupés en trois grandes catégories : la fouille, la filature et l’écoute électronique.

Premièrement, même si l’expectative de vie privée de l’employé est quasiment nulle sur les lieux du travail, il demeure que l’employé conserve un droit à la vie privée sur ce qui lui est personnel. Depuis 2012, l’arrêt de la Cour suprême R. c. Cole¹⁴ nous enseigne qu’un employeur peut légitimement fouiller le contenu de l’ordinateur portatif d’un employé s’il a des motifs de croire que du contenu inadéquat s’y retrouve. Quant à la fouille du bureau de l’employé, l’employeur a le droit de le faire comme s’il fouillait un ordinateur; néanmoins, il doit éviter les documents de l’employé identifiés comme étant « personnels » car ces derniers détiennent un droit à la vie privée plus élevé. 

Deuxièmement, il est nécessaire de souligner qu’il existe plusieurs types de filature ne portant pas de la même façon atteinte à la vie privée de l’employé. En effet, une filature, alors que l’employé est à son domicile, est plus intrusive qu’une filature alors qu’il est à l’épicerie ou sur les pistes de ski d’une montagne. Depuis l’arrêt de la Cour d’appel Bridgestone/Firestone de Joliette¹⁵, il est reconnu que bien qu’une filature porte nécessairement atteinte à la vie privée des employés, elle est admissible si elle est justifiée par des motifs rationnels et qu’elle est réalisée de la façon la moins intrusive possible. C’est pourquoi l’employeur doit privilégier une surveillance sur les lieux publics aux lieux privés et éviter que la surveillance ne s’effectue sur de longues périodes de temps. Pour valider si la surveillance est raisonnable, les tribunaux doivent évaluer si la personne en faisant l’objet pouvait s’y attendre et si une personne prudente et diligente placée dans les mêmes circonstances pourrait également croire qu’une telle surveillance est raisonnable dans telles circonstances. 

Finalement, concernant l’écoute électronique et la perception de conversations téléphoniques, la Cour d’appel, dans l’affaire Mascouche (ville de) c. Houle¹⁶, a tranché que l’enregistrement par l’employeur de conversations téléphoniques tenues par une employée alors qu’elle était à son domicile était illégal et irrecevable en preuve car la captation violait le droit à la vie privée. La Cour estime que le fait qu’aucun des interlocuteurs ne participait à l’appel augmente le niveau de l’atteinte à la vie privée de l’employée. Cependant, selon la jurisprudence, il est, dans certains cas, possible pour un employeur de capter les conversations téléphoniques d’un employé. En ce sens, la Cour d’appel, dans l’affaire Ste-Marie c. Placements JPM Marquis inc.¹⁷, a jugé que l’enregistrement d’une conversation téléphonique d’un chef de chantier, ayant eu lieu sur les lieux du travail, pouvait être permise pour le motif que l’information en cause concernant la commission d’un vol chez un client justifiait la violation du droit à la vie privée de cet employé. À la lumière de ces décisions, nous considérons que le risque de porter atteinte à la vie privée de l’employé en enregistrant ses conversations téléphoniques auxquelles l’employeur ne fait pas parti est grand, car ce dernier risque inévitablement de tomber sur les conversations personnelles. Chaque situation demeure donc un cas d’espèce qui doit être examiné en fonction des informations détenues et du lieu où les conversations ont été tenues.

La suspension pour fins d’enquête

La suspension pour fins d’enquête est un outil considérable pour l’employeur qui doit être bien utilisé pour ne pas perdre ses effets. Pour être admissible, elle doit être abordée en trois étapes qui devront respecter plusieurs points. Avant de décrire ces étapes, il est important de rappeler que la suspension pour fins d’enquête est possible dès lors que l’employeur a un doute raisonnable contre un employé et que la présence de ce dernier sur les lieux du travail peut causer préjudice à l’entreprise. De plus, cette suspension doit être brève et l’employé doit être rémunéré durant toute la période où il est suspendu¹⁸.

La première étape est celle où l’employeur annonce à l’employé qu’il est suspendu pour fins d’enquête. Cette étape est la plus simple, mais elle doit être mise en place assez rapidement, car l’employé ne doit pas soupçonner pouvoir être l’objet d’une telle enquête et avoir ainsi le temps de détruire de la preuve. Lors de cette annonce, l’employeur doit avoir déterminé quelle forme la fraude revêt, car il doit bloquer l’accès aux supports permettant à l’employé de perpétuer la fraude. Aussi, c’est à partir de ce moment que l’employeur doit penser à coordonner les recours judiciaires avec les ressources externes si la situation le rend nécessaire.

Ensuite, la deuxième étape est celle où l’employé est à la maison et où l’employeur effectue son enquête. Il est possible à cette étape que l’employeur ait à recourir aux services d’experts lui permettant d’avoir accès à la preuve dissimulée, par exemple dans les ordinateurs ou téléphones intelligents. 

Enfin, la dernière étape consiste en une rencontre où l’employeur, une fois son enquête terminée, rencontre son employé pour le confronter. Il importe de souligner que lors de cette rencontre, l’employé visé n’a pas droit à un avocat, et pas plus qu’il ne peut invoquer son droit contre l’auto-incrimination. Nous ne sommes pas en effet au stade des accusations criminelles pouvant donner droit à ces garanties¹⁹. Aussi, l’employeur a le droit de convoquer une telle rencontre en vertu de son droit de gérance et un employé ne peut refuser de s’y présenter. 

Nous considérons qu’il est important pour l’employeur de bien planifier le moment pour tenir la rencontre et les personnes qui y assisteront. Ainsi, il est prudent de ne pas aviser l’employé trop à l’avance et jouer un tant soit peu sur un certain effet de surprise. Cependant, si l’entreprise est syndiquée, il est inévitable que les délais de convocation de la convention collective doivent être respectés. Il est également important que l’employeur convoque à cette rencontre le directeur des ressources humaines, la personne responsable de l’enquête, le représentant syndical (si l’entreprise est syndiquée) et les enquêteurs (si applicable). 

Nous estimons qu’il est tout aussi important que l’employeur prévoie les questions à poser à l’employé pour déterminer l’ampleur de la fraude et pour compléter son dossier contre l’employé. Cette étape est donc un outil considérable permettant à l’employeur de recueillir de la preuve contre l’employé ou bien pour arriver à la conclusion qu’il n’y a pas eu de fraude ou qu’il n’existe pas de preuve de cette fraude. 

Les mesures disciplinaires

Une fois l’enquête complétée, les mesures disciplinaires ou le congédiement peuvent à ce moment être imposés.

Bien que la fraude d’un employé soit souvent synonyme d’une rupture du lien de confiance ou d’un manquement grave à l’obligation de loyauté d’un employé, il demeure que la jurisprudence ne considère pas que tout type de fraude doive mériter la sanction ultime, soit le congédiement. À cet effet, l’arrêt McKinley²⁰ de la Cour suprême nous enseigne que le principe de la proportionnalité doit guider l’employeur dans le choix de l’imposition d’une sanction et que cette dernière doit nécessairement tenir compte du comportement. En bref, un comportement malhonnête, des malversations ou bien des gestes fautifs ne doivent pas directement mener au congédiement et l’employeur doit évaluer les gestes posés eu égard au contexte et aux circonstances.

Pour déterminer la sanction à imposer, l’employeur doit donc se rabattre sur les circonstances atténuantes et aggravantes. À titre illustratif, on retrouve, dans les facteurs aggravants, la préméditation du geste, son absence de remords ou de volonté d’amender sa conduite, sa répétition ou son prolongement dans le temps, le nombre de personnes que l’employé a impliqué dans son stratagème, le peu d’ancienneté et l’ampleur du dossier disciplinaire de l’employé. À l’inverse, seront considérés comme des facteurs atténuants le dossier disciplinaire vierge de l’employé, sa grande ancienneté, le fait que l’entreprise n’ait pas puni de tels comportements dans le passé, la nature de ses fonctions et son désir de repentir ou les regrets sincères qu’il a formulés.

Au surplus, nous soulignons qu’au moment d’imposer une sanction, l’employeur doit penser au patrimoine de l’entreprise et déterminer par quel moyen il pourra récupérer les sommes d’argent ou les biens volés.

Conclusion

Les quelques informations présentées plus haut démontrent que les situations potentielles de fraude nécessitent d’agir avec doigté et de faire preuve de rigueur et de respect.

Ceci dit, il est certain que l’effet dissuasif de mesures prises efficacement à l’endroit d’une personne fautive est une considération importante dans la prévention et la mise en œuvre d’un plan de prévention de la fraude en entreprise.