Chèques frauduleux : dans une décision partagée à 5 juges contre 4, la CSC entérine et peaufine les moyens de défense pouvant être invoqués contre une réclamation en détournement en vertu de la Loi sur les lettres de change

Dans l’arrêt Teva Canada Ltée c. TD Canada Trust, la Cour suprême du Canada conclut à la responsabilité de deux banques dans le cadre d’un stratagème de chèques frauduleux. Le stratagème, organisé par un ancien employé de l’appelante Teva Canada Ltée, a coûté 5,5 millions de dollars. Ce faisant, la Cour suprême  apporte des précisions quant à une question longtemps débattue : quelle partie innocente – l’employeur ou la banque d’encaissement – devrait supporter les risques découlant d’une fraude perpétrée par un employé au moyen de chèques?

Les faits de cette affaire sont simples. Un ancien employé de Teva a frauduleusement demandé l’émission de 63 chèques d’une valeur approximative de 5,5 millions de dollars, lesquels étaient payables à des entités dont les dénominations étaient semblables ou identiques à celles de clients ou de fournisseurs véritables de Teva, mais auxquels aucune dette n’était pourtant due. L’employé perpétrant la fraude a enregistré des entreprises individuelles portant les dénominations de ces « preneurs », a déposé les chèques dans des comptes connexes qui avaient été ouverts auprès des banques intimées, et a retiré les fonds. Lorsqu’elle a découvert la fraude, Teva a poursuivi les banques pour détournement, soit un délit de common law en appropriation sans droit du bien d’autrui.

1. Détournement : un délit de responsabilité stricte, même en l’absence de négligence

Les banques d’encaissement (en l’occurrence, les intimées) se rendent coupables de détournement lorsqu’elles traitent des chèques « sur l’ordre d’une personne non autorisée », puis en remettent « le montant à une personne autre que celle qui y a légitimement droit ».¹

Le détournement est un délit à responsabilité stricte, ce qui signifie que toute négligence de la part de la banque ou du tireur du chèque (en l’occurrence, Teva) n’a aucune pertinence. Toutefois, un moyen de défense à une réclamation en détournement est prévu par la loi en vertu du paragraphe 20(5) de la Loi sur les lettres de change [« LLC »].  En vertu de cet article, les banques d’encaissement peuvent traiter les chèques faits à l’ordre de personnes « fictives ou qui n’existent pas » comme étant payables « au porteur »² – et non « à ordre »³ – ce qui aurait pour effet de ne pas imputer de responsabilité aux banques pour le détournement d’un chèque sans endossement valable.

2. Personnes fictives ou qui n’existent pas : une vieille crise d’identité

Dans un jugement sommaire rendu par la Cour supérieure de justice de l’Ontario, le juge des requêtes a tranché en faveur de Teva, en concluant que les banques ne pouvaient légitimement faire valoir la défense des « personnes fictives ou qui n’existent pas ». La Cour d’appel de l’Ontario a infirmé cette décision, statuant que le juge des requêtes était parvenu à une conclusion erronée, et elle a décidé que tous les preneurs en question étaient soit des personnes « fictives » soit des « personnes qui n’existent pas ». En conséquence, Teva – et non les banques – devait supporter les pertes découlant de la fraude.

Les expressions « fictive » ou « qui n’existe pas » figurant au par. 20(5) LLC ne sont pas définies dans la loi.  Depuis l’adoption de cette disposition en 1890, les tribunaux et la doctrine ont débattu de l’interprétation qu’il convient de lui donner – souvent avec des résultats contradictoires. En fin de compte, la Cour suprême du Canada a suivi une tendance dans la jurisprudence, qui a donné lieu au prononcé des arrêts Concrete Column⁴ et Boma⁵. Ces arrêts ont cristallisé l’interprétation du par. 20(5) LLC. Par ailleurs, Concrete Column et Boma étaient assortis de motifs dissidents et ont engendré des critiques et un débat dans la doctrine. Ces débats ont sans aucun doute, à l’occasion, suscité certains problèmes d’interprétation auprès des tribunaux inférieurs.  

3. Un critère en deux volets : la CSC réaffirme et peaufine l’état du droit actuel

Dans l’arrêt Teva, la juge Abella, qui a rédigé les motifs de la majorité, réaffirme l’état du droit et énonce un cadre clair, en deux volets, afin de déterminer si une banque peut se prévaloir avec succès de la défense des « personnes fictives ou qui n’existent pas » :

Premier volet — l’analyse subjective que commande la détermination du caractère fictif ou non du preneur veut qu’on se demande si le tireur a voulu payer le preneur. Si la banque prouve que le tireur n’avait pas cette intention, le preneur est une personne fictive, l’analyse prend fin et le tireur est tenu de supporter la perte. Si la banque ne prouve pas que le tireur n’avait pas cette intention, le preneur n’est pas une personne fictive, si bien qu’il faut passer au deuxième volet.

Deuxième volet, soit l’analyse objective visant à décider si le preneur est une personne qui existe ou non : le preneur est‑il (1) soit un preneur légitime vis‑à‑vis du tireur, (2) soit une personne qui aurait pu raisonnablement être confondue avec un tel preneur? Si aucune de ces conditions n’est remplie, le preneur est une personne qui n’existe pas, et le tireur est tenu de supporter la perte. Si l’une ou l’autre est remplie, le preneur est une personne qui existe, et la banque doit supporter la perte.⁶

Ce cadre d’analyse en deux volets n’est pas nouveau – il respecte le raisonnement de la Cour dans les arrêts Concrete Column et Boma. Néanmoins, Teva écarte tout doute subsistant relativement au fardeau de la preuve en vertu du volet de « l’analyse subjective quant au caractère fictif ou non du preneur » (c.-à-d. le premier volet), notamment qu’« il incombe à la banque, non au tireur, de prouver la participation du tireur à la fraude […] »⁷. À cet égard, la Cour suprême, à tout le moins implicitement, rejette en partie le raisonnement adopté par la Cour d’appel de l’Ontario à l’effet que « [TRADUCTION] Teva n’a pas réussi à démontrer qu’elle avait l’intention de faire en sorte que les quatre preneurs qui sont ou étaient ses clients ou que les deux preneurs qui n’existaient pas reçoivent les fonds provenant des chèques. Tous ces preneurs étaient fictifs et les banques avaient le droit de traiter tous les chèques comme étant payables au porteur »⁸.

En ce qui concerne « l’analyse objective visant à décider si le preneur est une personne qui existe ou non » (c.-à-d. le deuxième volet), la Cour précise que ce volet est objectif. Par conséquent, le tireur n’est pas tenu de montrer qu’il a, dans les faits, examiné ou pris en considération la totalité ou une partie des chèques contestés pour parvenir à la croyance subjective que le preneur nommé était, en réalité, un véritable client.⁹ Ceci infirme un autre aspect du raisonnement préconisé par la Cour d’appel de l’Ontario, qui avait jugé que Teva n’avait présenté aucune preuve comme quoi « [TRADUCTION] elle avait tenu compte du nom du preneur figurant sur le chèque et qu’en conséquence de la similitude du nom, elle avait une croyance sincère mais erronée que le preneur nommé était un véritable client ou fournisseur de services »¹⁰.

En fin de compte, la Cour suprême décide que, puisque Teva n’était pas complice dans la fraude perpétrée et que les dénominations utilisées sur les chèques contestés étaient soit celles de clients existants, soit très semblables à celles-ci, les preneurs n’étaient pas « fictifs » ou des personnes « qui n’existaient pas » et elle rétablit la décision du juge des requêtes.¹¹

4. Les juges dissidents auraient renversé les précédents   

En revanche, les motifs des juges dissidents rédigés par les juges Côté et Rowe proposent d’écarter les précédents de la Cour dans les arrêts Boma et Concrete Column et d’adopter « une approche simplifiée et objective »¹² dans le cadre de l’interprétation du par. 20(5) LLC. Selon la démarche proposée, un preneur serait réputé être une personne qui n’existe pas, s’il n’existe pas dans les faits au moment où l’effet de commerce est tiré; et, si le preneur est une personne qui existe, il serait réputé fictif s’il n’y avait d’opération véritable entre le tireur et le preneur.¹³ La démarche préconisée par les juges dissidents est fondée, entre autres facteurs, sur la considération de principe que les employeurs – et non les banques – sont mieux à même de dépister et de prévenir les fraudes perpétrées par leurs propres employés au moyen de chèques.

Contrairement aux juges dissidents, les juges majoritaires de la Cour ne sont pas convaincus qu’il existait des « raisons impérieuses » d’infirmer la jurisprudence majoritaire au motif que ces affaires ont été mal décidées.¹⁴ La majorité conclut qu’en l’absence de telles « raisons impérieuses », il y a lieu de respecter les précédents :

Au vu de cette évolution, une grande prudence s’impose avant de rompre avec un pan entier de la jurisprudence à seule fin de revenir à une décision encore plus ancienne qui a été invariablement rejetée depuis 1905. Les présents motifs ne prônent pas l’immobilisme jurisprudentiel, mais reconnaissent plutôt que le public s’attend à ce que nous respections scrupuleusement nos précédents. Nos décisions relatives à l’application du par. 20(5) ont certes fait l’objet de critiques. Mais comme le relevait la Cour dans Canada c. Craig, [2012] 2 R.C.S. 489, pour qu’elle puisse écarter ses propres décisions, « [i]l lui faut [. . .] être convaincue, pour des raisons impérieuses, que la décision est erronée et qu’elle devrait être écartée » (par. 25), et ce, afin d’assurer la certitude, la cohérence et la légitimité institutionnelle (Craig, par. 27). Je ne crois pas qu’il y ait de telles « raisons impérieuses » en l’espèce.¹⁵

La Cour n’accepte pas l’argument que la jurisprudence actuelle s’appuie sur des considérations de principe discutables, surtout compte tenu du fait que les banques, qui bénéficient grandement du régime des lettres de change, devraient supporter une part des risques qui y sont inhérents :¹⁶

Boma et Concrete Column ont tous deux servi le milieu des affaires pendant 40 ans sans susciter de doléances majeures. Rien ne prouve que la jurisprudence relative au caractère fictif ou inexistant du preneur reflète une politique publique malavisée sur l’imputation du risque. Les banques sont bien placées pour gérer les pertes infligées par un chèque frauduleux, car elles peuvent les répartir entre les utilisateurs au lieu d’exposer à la faillite les particuliers ou les petites entreprises victimes de la fraude. Comme l’a observé le juge Bray dans Kepitigalla Rubber Estates, Ltd. c. National Bank of India Ltd., [1909] 2 K.B. 1010, à la p. 1026, [traduction] « pour le client individuel, la perte serait souvent considérable; pour le banquier, elle est négligeable. »¹⁷

La majorité  conclut que l’imputation à la société qui tire les chèques de la responsabilité des pertes pour n’avoir pas dépisté ou prévenu la fraude est incompatible avec la responsabilité stricte. À cet égard, la Cour  statue que « [l]a question est dès lors de savoir laquelle des deux parties innocentes devrait supporter la perte découlant de la fraude et non, comme le laissent entendre mes collègues, laquelle est la plus fautive ».¹⁸

5. Prélude à une intervention parlementaire?

En fin de compte, l’examen en deux volets mis de l’avant par la Cour peaufine et confirme l’interprétation de la loi par la Cour dans les arrêts Boma et Concrete Column. Quoique les motifs dissidents montrent la nature controversée de ce sujet, l’interprétation judiciaire existante du tristement célèbre preneur « fictif et qui n’existe pas » est désormais plus claire que jamais. En conséquence, et ce à tout le moins pour un avenir prévisible, toute modification de l’état du droit actuel, ou de l’équilibre sur le plan de la politique qui le sous-tend, relèvera vraisemblablement du Parlement.

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Le groupe de plaidoirie en appel de Langlois a agi en qualité d’avocats-conseils pour le compte de Teva Canada Ltée et de ses conseillers juridiques ontariens dans le cadre du pourvoi à la Cour suprême du Canada.