AECG : le chapitre sur les marchés publics (MP)

Cet article est la conclusion à notre série d’articles sur l’AECG parus dans le dernier numéro de notre Infolettre.¹

Contexte

Même si l’Accord économique et commercial général (AECG) entre le Canada et l’Union européenne (UE) renferme quelque trente chapitres portant sur un vaste éventail de secteurs, notamment les biens, le commerce transfrontalier de services, la propriété intellectuelle, le développement durable et l’environnement, il était manifeste, dès que les pourparlers ont été entamés, que l’UE s’intéressait énormément à « considérablement améliorer l’accès aux marchés publics, visant à couvrir tous les secteurs des marchés publics des gouvernements centraux et sous-centraux ».²

Quoique cet objectif constitue certainement une demande compréhensible (certaines personnes situent les marchés central et sous-central canadiens des MP à environ 7 % du PIB du Canada qui s’élève à environ 2 milliards de dollars), plusieurs préoccupations ont immédiatement été formulées du côté canadien concernant la difficulté de coordination de la participation provinciale et territoriale (P/T) à un traité négocié par le gouvernement fédéral, surtout à la lumière de l’approche adoptée depuis longtemps par les entités P/T de se servir des MP comme levier efficace dans le cadre de l’épanouissement économique local.

Malgré ces inquiétudes, et grâce en grande partie au rôle de premier plan joué par la province du Québec, les P/T ont rapidement adopté cette demande de la part de l’UE dans le cadre de la nouvelle tendance mondiale en matière de marchés publics³. Au moyen de rencontres régulières tenues entre les négociateurs du gouvernement fédéral et les représentants des P/T, lesquelles ont été enrichies par un dialogue constant avec la Fédération canadienne des municipalités sur une gamme diversifiée de sujets, des engagements en matière de MP ont été cernés pour faire partie intégrante d’un accord globalement équilibré. Ces engagements du gouvernement canadien constituent les engagements en matière de marchés publics les plus complets que le Canada ait jamais pris sur les paliers fédéraux, provinciaux/territoriaux et municipaux.

En outre, ces engagements mondiaux sont non seulement à l’avantage de l’UE, mais aussi des fournisseurs canadiens grâce à l’accès privilégié qui leur est accordé aux marchés publics de 1 300 milliards de dollars de l’UE, le tout tablant sur l’AMP de l’OMC et visant à le bonifier⁴.

Application

Principes clés

Les engagements en matière de MP, tels qu’exprimés dans l’AECG, portent sur quatre principes clés :

1. Non-discrimination

• Le « traitement national », soit un traitement par les entités d’approvisionnement canadiennes réservé aux fournisseurs de l’UE qui ne saurait être moins favorable que celui accordé aux fournisseurs canadiens locaux;
• Interdiction d’opérations de compensation, soit toute condition ou tout engagement qui encourage le développement local ou améliore le compte de la balance des paiements d’une partie (éléments d’origine nationale, octroi de licences pour des technologies, investissement, échanges compensés)

2. Transparence

• Le gouvernement et les entités d’approvisionnement sont tenus de diffuser publiquement certains renseignements, soit :les lois, règlements et politiques pertinents;
  • les avis et la documentation relative à l’appel d’offres concernant les opérations d’approvisionnement données;
  • les renseignements sur l’adjudication des marchés aux fournisseurs participants (assortis d’explications étayant les décisions prises);
  • les réponses aux demandes de renseignements concernant des marchés donnés afin de démontrer que le marché a été passé « dans des conditions d’équité, d’une manière impartiale et conformément à l’[AECG] ».
• recours à un point d’accès électronique unique pour les avis de marché pour l’ensemble des marchés visés (sous réserve d’une période de transition de cinq ans).

3.  Impartialité

Règles de procédure conçues en vue d’augmenter l’équité du processus, notamment :conditions de participation des fournisseurs (une expérience préalable de fourniture au Canada ou à une entité d’approvisionnement canadienne n’est pas nécessaire; la capacité financière et les compétences commerciales-techniques sont jugées en fonction de renseignements à la fois au Canada et à l’extérieur);

• règles concernant la qualification des fournisseurs (système d’enregistrement des fournisseurs; appels d’offres sélectifs; listes à utilisation multiple);
• égalité de chances en ce qui concerne les spécifications techniques et la documentation relative à l’appel d’offres (performance et exigences fonctionnelles plutôt que conception ou caractéristiques descriptives; les mentions de MC/PI doivent inclure la mention « ou l’équivalent »);
• règles claires en matière de négociations;
• procédures en vue du traitement des soumissions et de l’adjudication des marchés.

4. Responsabilité

• Procédures de recours internes (le Canada et les P/T sont tenus d’établir une « procédure de recours administratif ou judiciaire … efficace … et non discriminatoire » en vue de contester une violation de l’AECG);
• Même si ces procédures doivent encore être mises en œuvre, il y a lieu d’observer :
  • qu’aux termes de l’AMP de l’OMC, le processus de recours est le système judiciaire (et tel pourrait être le cas pour l’AECG);
    
    sinon
    
    
  • les P/T pourraient également mettre sur pied leur propre mécanisme de contestation des soumissions.

Les entités et les éléments visés – Généralités

Le chapitre sur les MP de l’AECG s’applique aux opérations contractuelles visant l’acquisition de biens ou de services à l’avantage et aux fins de l’utilisation directs du gouvernement :

• par certaines entités gouvernementales désignées;
• de certains biens et services désignés;
• dont la valeur du marché dépasse des seuils précisés;
• sous réserve de certaines exceptions et exclusions.

En général, les dispositions du chapitre sur les MP :

• s’appliquent après qu’une entité d’approvisionnement a décidé de ses besoins spécifiques et se poursuivent jusqu’à l’adjudication du marché, inclusivement;
• ne visent pas l’approvisionnement par une entité gouvernementale auprès d’une autre;
• visent les contrats d’achat, de location, de crédit-bail ou de crédit-vente (avec ou sans option d’achat);
• ne s’appliquent pas :
  • à l’approvisionnement destiné à la vente ou à la revente dans le commerce;
  • à l’acquisition ou à la location de terrains ou d’immeubles;
  • aux contrats d’emploi public;
  • aux cas particuliers (assistance internationale, conditions d’organisations internationales ou financement par une aide ou des prêts internationaux).

Afin d’établir les dispositions de l’AECG qui s’appliquent, le cas échéant, à un marché donné, il faut, par conséquent, suivre une démarche simple en deux volets. La première étape consiste à vérifier si une entité gouvernementale concernée est en jeu et, le cas échéant, la deuxième étape vise à établir si des biens et services concernés font l’objet d’un approvisionnement. Le texte qui suit apporte des précisions supplémentaires sur chacun de ces deux volets.

Les entités et les éléments visés – Détails

1. Les entités gouvernementales sont expressément énumérées aux annexes du chapitre sur les MP et elles comprennent :

• Les entités du gouvernement fédéral (énumérées nommément et incluant presque tous les ministères et organismes fédéraux à l’exclusion expresse des organismes de sécurité et du renseignement, du Parlement et des agents du Parlement);
• Les entités des gouvernements sous-centraux (précisées par chaque P/T avec leurs propres portée et application et les P/T ayant recours à une présentation sous forme de « définitions » assorties de certaines exclusions (sauf le Nouveau-Brunswick et le Yukon qui procèdent nommément));
• Les autres entités qui sont ventilées en deux sous-catégories, soit :
  
  a) Les sociétés commerciales appartenant à l’État précisées selon une présentation sous forme de « définitions » assorties de certaines exclusions (comprend les sociétés d’État des gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux; les sociétés ou entités appartenant aux gouvernements municipaux ou contrôlées par ceux-ci);
  
  b) Les sociétés de services d’utilité publique précisées comme exerçant leurs activités dans certains secteurs (notamment les aéroports, les transports en zone urbaine, les ports, l’eau potable, le traitement d’eaux usées et la production ou le transport d’électricité, de gaz et de chauffage);

2. Les biens et les services sont également expressément énumérés aux annexes de la manière suivante :

• Biens s’entend généralement de tous les biens, sous réserve de certaines exceptions et exclusions;
• Services s’entend des services désignés nommément selon la classification centrale des produits des Nations Unies (UN CPC) et comprend les services d’ingénierie, d’architecture, des TI, de consultation et liés à l’environnement, sous réserve de certaines exclusions;
• Services de construction s’entend de tous les services désignés nommément dans la Division 51 de la UN CPC, sous réserve de certaines limitations, restrictions et exclusions.

3. Les seuils des MP de valeur estimative déterminent quand l’AECG devient applicable et ils ont été fixés à des niveaux généralement compatibles avec l’AMP de l’OMC et la pratique à l’échelle internationale. Plus précisément, il s’agit d’établir la valeur estimative des divers biens et services par rapport au type d’entité gouvernementale visée par l’approvisionnement afin de déterminer si l’AECG s’applique. Tandis que l’ALÉNA prévoit des seuils libellés en dollars canadiens, l’AECG se rallie à la pratique suivie dans les accords multilatéraux et fixe des seuils de valeur estimative exprimés en droits de tirage spéciaux (un type de réserve monétaire internationale utilisée par le Fonds monétaire international).

Ces seuils sont d’un minimum de 130 000 DTS (200 900 $) pour l’approvisionnement par les entités du gouvernement central en biens et services à un maximum de 5 M de DTS (7,7 M$) pour l’approvisionnement par toutes les entités applicables de services de construction.

4. Des exceptions et exclusions viennent en dernier lieu finir de peaufiner l’AECG en plus des restrictions, limitations et exclusions déjà mentionnées. Ces exceptions et exclusions se ventilent de la manière suivante :

Des exceptions générales qui s’appliquent aux deux parties (protection de la sécurité nationale en matière d’approvisionnement; imposition ou application de mesures concernant la santé des personnes et des animaux et la préservation des végétaux, l’ordre public, la moralité ou la sécurité ou des questions semblables);

Des exceptions et des exclusions précises stipulées à l’avantage du Canada (construction navale et réparation de navires; matériel de radiotélédiffusion; œuvres d’art et industries culturelles (Québec); préférences en rapport avec les peuples autochtones; développement économique régional sous réserve de certaines limitations (non applicable aux provinces du Québec, de l’Ontario, de l’Alberta, de la Colombie-Britannique et de la Saskatchewan; aucun comportement excessivement monopolistique; valeur estimative maximale de 1 M$; maximum de dix dérogations par an par entité d’approvisionnement).

Conclusion

Même si les dispositions sur les MP de l’AECG sont effectivement générales, comme l’exige l’accord, elles font néanmoins une mise en équilibre pragmatique et efficace dans l’intérêt de la concurrence internationale et du respect des pratiques locales en matière d’approvisionnement.

En bref, il semblerait que l’objectif principal de « considérablement améliorer l’accès aux marchés publics » ait été atteint malgré les difficultés évidentes. La dernière étape, bien entendu, demeure la ratification de l’AECG et sa mise en œuvre.

Une fois l’AECG mis en œuvre, les entités d’approvisionnement concernées (et leurs fournisseurs) seront en conséquence tenues de prendre connaissance des nouvelles procédures et restrictions qui y sont contenues. Afin de faciliter ce processus, une feuille de route pour s’aventurer dans ce nouveau territoire a été préparée et il suffit de suivre le lien ci‑après pour accéder à une simple présentation : « AECG : s’applique-t-il à mon projet de marché? » et « AECG : quelles sont les étapes à suivre »