Substitution du personnel de l’entrepreneur et pénalités : comment réduire les risques?

Certains donneurs d’ouvrage publics imposent dorénavant des pénalités pouvant atteindre 100 000 $ en cas de remplacement non autorisé du personnel clé désigné dans la soumission de l’entrepreneur (chargé de projet, surintendant) pendant la durée des travaux. Une telle obligation peut être lourde de conséquences, voire fatale, pour les employeurs dans un marché hautement concurrentiel, où la main-d’œuvre est de plus en plus mobile et où la durée des chantiers peut être importante.

Outre que d’insister sur l’importance d’obtenir l’autorisation du donneur d’ouvrage pour procéder aux remplacements escomptés (en suivant la procédure prévue à cette fin au contrat) ou sur la possibilité de faire déclarer abusive l’application de ces dispositions selon les circonstances (force majeure, absence d’impact, etc.), les entrepreneurs peuvent-ils insérer aux contrats de travail des clauses visant à se prémunir contre l’effet de telles pénalités?

La réponse à cette question est relativement simple, du moins en théorie, puisque les employeurs et les employés sont libres de négocier et de convenir des termes du contrat les liant. Dans un tel contexte, les employés seront libres d’accepter ou non les termes proposés par l’employeur.

Ainsi, un employeur pourrait imposer une pénalité en cas de résiliation du contrat de travail par l’employé avant la fin d’un chantier particulier ou encore prévoir une obligation de non-concurrence comportant des conditions suffisamment strictes, sans être abusives, pour décourager un employé clé de mettre prématurément fin à son contrat de travail.

Toutefois, dans la réalité, l’entrepreneur répondant à un appel d’offres public compte déjà à son emploi, en tout ou en partie, les employés clés qu’il entend affecter au projet. Dans ces circonstances, il pourrait lui être plus difficile d’imposer à ses salariés ces nouvelles conditions du contrat de travail.

En effet, contrairement aux nouveaux employés que l’entrepreneur recruterait, les tribunaux considèrent que l’imposition unilatérale d’une clause pénale ou de non-concurrence en cours de contrat pourrait équivaloir à un congédiement illégal¹. En d’autres termes, un employé refusant les modifications imposées par l’employeur et décidant, par le fait même, de remettre sa démission, disposerait d’un recours viable et pourrait obtenir, en fonction du recours entrepris, une importante indemnité et, dans certaines circonstances, le droit à la réintégration dans son emploi. De plus, un employeur ne pourrait prendre des sanctions disciplinaires ou encore congédier sans préavis un salarié refusant, en cours d’emploi, une clause de non-concurrence ou encore une clause pénale en cas de résiliation hâtive qu’on lui présenterait en cours d’emploi².

Une des solutions envisageables pour éviter ce type de problématique est d’offrir une contrepartie financière raisonnable en échange de la signature de ce type de clause. Cette compensation pourrait être considérée dans les coûts de soumission de l’entrepreneur, ce qui, bien que majorant légèrement son prix, est moindre que de spéculer sur l’application d’une ou plusieurs pénalités de l’ordre de 100 000 $.

En conséquence, le cumul des augmentations de salaire des employés clés occasionnées par l’inclusion de clauses de non-concurrence ou de clauses pénales à leur contrat de travail, ou en leur absence, et la possibilité de se voir imposer d’importantes pénalités par le donneur d’ouvrage devront être pris en considération par l’entrepreneur dans le cadre de la préparation de son appel d’offres et, plus particulièrement, dans la détermination des primes identifiées dans l’offre de services.