Responsabilité des administrateurs : se donner les moyens de se défendre!

Les administrateurs de toute société ont des devoirs et obligations importants  desquels peut découler, dans certains cas, leur responsabilité personnelle¹. Comme en tout domaine d’activités humaines, des reproches peuvent être formulés contre les administrateurs et ces derniers devront se défendre pour démontrer que les reproches sont non fondés ou encore qu’ils ont agi avec la diligence requise. Ces démarches exigent la plupart du temps que l’administrateur poursuivi, ou encore faisant l’objet d’une mise en demeure ou d’une enquête réglementaire, soit assisté d’un avocat ou autres experts pour se défendre. Ainsi, nous pouvons imaginer les coûts très lourds que cela peut entraîner pour un individu en plus des montants que ce dernier pourrait devoir débourser à titre de dédommagement à la partie lésée ou d’amendes pénales à verser au gouvernement, sans penser aux risques réputationnels en découlant.  Il est donc essentiel que les administrateurs qui font face à des poursuites ou des risques de poursuites, puissent avoir les moyens de se défendre. C’est là que les régimes d’indemnisation et d’assurance prennent toute leur importance.

Dans la présente capsule, nous soulignerons la distinction fondamentale entre le régime d’indemnisation à celui de l’assurance responsabilité des administrateurs² (communément appelée « D&O », acronyme anglais pour « Directors and Officers »), pour ensuite décrire sommairement les principales caractéristiques de chacun.

Distinction entre indemnisation et assurance responsabilité

Le régime d’indemnisation et la police d’assurance responsabilité visent tous deux le même objectif : couvrir les frais juridiques de l’administrateur afin de lui permettre de faire face aux allégations de faute découlant d’une poursuite civile et/ou pénale et payer les montants auxquels il pourrait être condamné ou qui pourraient résulter d’une entente de règlement. Leur principale distinction découlera de la source du paiement de ces frais, que ce soit la société en cas d’indemnisation, ou l’assureur si c’est la couverture d’assurance responsabilité qui s’applique.

Indemnisation

Les deux plus importantes lois constitutives des sociétés québécoises³ contiennent des dispositions spécifiques sur la protection d’indemnisation offerte à leurs administrateurs. Ces dispositions sont assez similaires les unes aux autres. La principale distinction étant que la LQSA oblige les entreprises québécoises à indemniser leurs administrateurs alors que la loi fédérale rend le tout facultatif. 

Ces deux lois prévoient essentiellement que l’indemnisation doit permettre de couvrir tous les frais et dépenses raisonnables qui pourraient être encourus, incluant ceux versés pour régler le dossier à l’amiable ou pour satisfaire les  exigences d’un jugement. Pour que cette couverture s’applique, il faudra toutefois que l’administrateur « [ait] exercé ses fonctions avec honnêteté et loyauté dans l’intérêt de la société ».⁴ Dans le cas de poursuites pénales ou administratives qui entraîneraient le paiement d’amendes (en matière de responsabilités statutaires), le critère sera alors d’avoir eu « de bonnes raisons de croire que sa conduite était conforme à la loi ».⁵ Ces lois constitutives prévoient également que la société avance les sommes nécessaires pour le paiement des frais. Dans l’éventualité où la société poursuit un de ses administrateurs (ce qui peut arriver notamment dans le cadre d’une action dérivée), l’approbation de la Cour sera requise pour permettre l’indemnisation de ce dernier. Sans énumérer toutes les situations prévues par les lois constitutives, mentionnons simplement que plusieurs régimes d’indemnisation se limitent à reprendre les textes législatifs. Cependant, ceux-ci se montrent incomplets à faire face à plusieurs situations concrètes qui surviennent de plus en plus avec l’augmentation des poursuites contre les administrateurs. À titre d’exemple, on peut penser aux situations suivantes:

• choix de l’avocat ou des professionnels qui le conseillent;
• droit de regard concernant les négociations de règlement ou encore à la stratégie juridique;
• couverture lorsque le rôle d’administrateur est exercé au sein d’une filiale de la société;
• moment du paiement des avances et comment déterminer ce qui est raisonnable en termes de frais et dépenses; etc.

Ceci étant, il est important que les administrateurs d’une société, ou ceux intéressés à le devenir, s’assurent que la société leur donne accès à un régime d’indemnisation qui répond à leurs besoins (incluant les risques auxquels ils peuvent potentiellement faire face). Ce régime peut-être inclus dans les règlements de la société, mais il est toujours préférable qu’il soit inclus dans une convention à laquelle chaque administrateur est partie afin que son accord soit nécessaire pour la modifier et qu’il puisse en négocier les termes.

Bien que l’indemnisation ne comporte pas de couverture maximale ou de franchise, elle requiert que la société soit solvable ou qu’elle détienne elle-même une assurance responsabilité suffisante pour lui permettre de faire face à ses obligations d’indemnisation. À défaut, les administrateurs pourraient se retrouver sans protection et les conséquences pourraient devenir catastrophiques.

Assurance responsabilité

L’assurance responsabilité quant à elle, s’applique peu importe la situation financière de la société; en autant, bien sûr, que les primes sont payées. Ainsi, dans la mesure où ses conditions d’application sont remplies, les administrateurs seront couverts jusqu’à concurrence du montant de couverture, moyennant le paiement de la franchise applicable.

Il existe différents types de polices d’assurances D&O, dont les conditions peuvent varier d’un assureur à l’autre. Ainsi, il est de bon usage pour un administrateur de s’assurer non seulement de l’existence d’une telle police, mais également que sa couverture soit adéquate selon le type de société et les enjeux auxquels il aura à faire face.

Rappelons que l’assurance responsabilité vise d’abord et avant tout à ce qui suit :

« L’assureur est tenu de prendre fait et cause pour toute personne qui a droit au bénéfice de l’assurance et d’assumer sa défense dans toute action dirigée contre elle.

Les frais et dépens qui résultent des actions contre l’assuré, y compris ceux de la défense, ainsi que les intérêts sur le montant de l’assurance, sont à la charge de l’assureur, en plus du montant d’assurance. »⁶

À ceci s’ajoutent ensuite les clauses spécifiques contenues dans la police D&O, dont le but premier est d’offrir une couverture d’assurance et d’assumer la défense des administrateurs pour les réclamations dirigées personnellement contre eux dans le cadre de l’exercice de leurs fonctions.

Cela dit, rappelons que la plupart des polices d’assurance responsabilité prévoient un certain nombre de conditions d’application, telles que i) la divulgation initiale de toutes circonstances connues qui sont de nature à influencer le risque assuré,⁷ ou ii) la divulgation d’éléments découverts durant la période de couverture qui peuvent aggraver le risque.⁸

L’administrateur devra par ailleurs s’assurer de bien comprendre les exclusions prévues à la police⁹, afin de bien déterminer l’étendue de la couverture. Sans surprise, les actes frauduleux et criminels, les délits d’initiés et les gains illégitimes sont fréquemment, voire toujours, exclus de ce type de police d’assurance. De plus, dans aucun cas l’assurance n’aura d’application en cas de faute intentionnelle de la part des administrateurs.¹⁰

Par ailleurs, il existe parfois des avenants additionnels disponibles lorsqu’on désire qu’un élément exclu soit couvert¹¹. Par exemple, bien que la couverture pour dommages liés aux cyber-attaques fasse de plus en plus partie intégrante des polices d’assurance D&O, il serait avisé de s’assurer que la police d’assurance couvre effectivement ce type de dommages.

Conclusion

La meilleure protection consiste à une combinaison des régimes d’indemnisation et d’assurance qui se compléteront en fonction des circonstances.

Ainsi, avant d’accepter un poste au sein d’un conseil d’administration, même s’il s’agit d’une organisation à but non lucratif (OBNL), l’administrateur devrait s’assurer de l’existence d’un régime d’indemnisation au sein de la société, de même que d’une police d’assurance responsabilité adéquate pour couvrir les risques liés à la fonction d’administrateur.

De plus, il peut être prudent de faire réviser lesdits programmes annuellement pour s’assurer qu’ils couvrent bien les activités commerciales de la société et les risques auxquels elle fait face et qui peuvent évoluer avec le temps. Pensons ici, à titre d’exemple, qu’il y a cinq ans, les sociétés étaient encore peu sensibilisées aux risques découlant des cyberattaques alors que ceux-ci sont maintenant au cœur des préoccupations des entreprises, tout comme la nécessité pour celles-ci de prévenir les comportements de harcèlements sexuels en milieu de travail. Les organisations et leurs administrateurs seraient avisés de s’informer auprès d’experts dans le domaine qui pourront s’assurer que leur couverture est adéquate et en lien avec les bonnes pratiques. Ces experts pourront déterminer si des couvertures particulières seraient pertinentes selon le type d’opérations visées.