Le privilège d’intérêt commun : un allié méconnu

Le présent article constitue une version modifiée d’une chronique initialement parue chez les Éditions Yvon Blais en mai 2018 (EYB2018REP2471). 

Introduction 

Le privilège d’intérêt commun peut être un allié intéressant lors d’un litige ou d’une transaction commerciale complexe. Comme son nom l’indique, il vise à protéger la transmission d’informations confidentielles entre des parties ayant un intérêt commun. Il pourra être invoqué lorsqu’une personne transmet un document déjà privilégié à une autre personne avec qui elle partage un tel intérêt commun. Pour que ce privilège s’applique, le document visé doit donc être initialement protégé par le privilège relatif au litige ou le secret professionnel. 

Ce privilège a été introduit en droit anglais en 1980¹ et a par la suite été introduit et appliqué dans les provinces de common law canadiennes². Il a été explicitement reconnu en droit québécois en 2005 dans l’affaire 3312402 Canada inc. c. Accounts payable Chexs inc.³ (« Accounts »). Il trouve aussi application en matière de transactions commerciales, bien qu’une certaine controverse jurisprudentielle ait récemment été soulevée à ce sujet.   

Le privilège d’intérêt commun au Québec

– La décision Accounts

Au Québec, la Cour supérieure a reconnu l’application du privilège d’intérêt commun dans la décision Accounts précitée. Auparavant, les tribunaux avaient indirectement traité de ce privilège dans le contexte de l’éventuelle existence d’une renonciation à un autre privilège, mais sans le nommer spécifiquement⁴. 

Dans l’affaire Accounts, il s’agissait de deux recours connexes intentés par la même partie demanderesse contre deux défenderesses différentes. Dans l’un des dossiers, la demanderesse a requis d’interroger l’avocat de la défenderesse de l’autre dossier et d’obtenir toutes les communications entre eux. La question à trancher par le tribunal était donc la suivante : la transmission d’informations d’un avocat à l’autre dans les deux dossiers distincts est-elle protégée?

Le tribunal a conclu que ce privilège de common law trouvait également application au Québec. Quant aux conditions d’application, le tribunal devait vérifier la nature des relations entre les parties et s’assurer que l’information avait été communiquée de façon confidentielle⁵. Il n’était pas nécessaire que les deux parties soient représentées par le même avocat⁶.

Le tribunal a donc conclu que le privilège s’appliquait aux communications entre les deux avocats des dossiers connexes.

– La jurisprudence subséquente à Accounts

Ce privilège a par la suite été appliqué à plusieurs reprises, qu’il soit spécifiquement nommé ou non. Ainsi, on constate de la jurisprudence qu’il a été appliqué dans les situations suivantes : 

• Afin d’étendre la zone de confidentialité du privilège relatif au litige à des communications entre les employés et les experts en sinistres de sociétés liées à une partie⁷. 

• Dans le cadre d’une demande d’accès à l’information, pour protéger un rapport préparé par une firme comptable pour le compte d’une partie et partagé avec une autre détenant des intérêts communs⁸. 

• Pour maintenir une objection formulée par Hydro-Québec, notamment parce que la communication d’un document au premier ministre du Québec de l’époque ne constitue pas une renonciation au secret professionnel⁹. 

• Pour protéger des échanges entre des parties défenderesses et leurs avocats internes/externes, et ce, même avant que des procédures ne soient déposées contre elles¹⁰. 

• Pour maintenir des objections soulevées par l’avocat d’une partie lors de l’interrogatoire d’un expert suivant une demande en déclaration d’inhabilité¹¹. 

Le spectre d’application du privilège d’intérêt commun est donc plutôt large et ne se limite pas aux situations où un document est échangé entre des parties défenderesses. 

Application du privilège d’intérêt commun aux transactions commerciales

Le privilège d’intérêt commun permet également une application particulière en matière de transactions commerciales. Cette application a récemment fait l’objet d’une certaine controverse jurisprudentielle, laissant planer un doute sur son bien-fondé. La Cour d’appel fédérale, dans l’affaire Iggillis Holdings Inc. c. Canada (National Revenue)¹² (« Iggillis »), a toutefois écarté les doutes à ce sujet en réaffirmant l’application de ce principe. 

Préalablement à la décision Iggillis de la Cour fédérale, la majorité des tribunaux provinciaux avait appliqué le privilège d’intérêt commun en matière commerciale selon les mêmes critères qu’en matière de litige. Dans la mesure où les parties partageaient un intérêt commun dans le cadre d’une transaction envisagée, celles-ci pouvaient dès lors invoquer ce privilège pour refuser de communiquer des documents visés par le secret professionnel, dont notamment les avis juridiques obtenus dans le cadre de la vérification diligente et transmis à l’autre partie cocontractante. 

En 2016, dans l’affaire Iggillis, la Cour fédérale était plutôt d’avis que, dans la majorité des cas, la transmission de documents privilégiés dans le cadre d’un processus de vérification diligente ou d’une transaction commerciale, constituait une renonciation au secret professionnel. Elle a donc conclu que le privilège d’intérêt commun en matière transactionnelle ne pouvait trouver application que dans de rares situations d’exception. Il s’agissait donc d’un renversement important de la jurisprudence antérieure. 

Dans cette affaire, l’Agence du revenu du Canada (ci-après l’ « ARC ») cherchait à obtenir copie d’une note de service préparée par l’avocat d’une partie à la transaction et transmise à l’avocat des vendeurs. Cette note de service, rédigée en collaboration avec l’avocat des vendeurs, visait à déterminer la façon la plus avantageuse de procéder à la transaction envisagée au point de vue fiscal. 

Bien que la Cour fédérale ait déterminé que la note de service était un avis juridique initialement protégé par le secret professionnel, elle conclut qu’il y avait eu renonciation au bénéfice du secret professionnel en acceptant qu’elle soit communiquée à l’avocat des vendeurs. 

Dans une décision unanime, la Cour d’appel fédérale a renversé la décision de première instance et confirmé l’application du privilège d’intérêt commun en matière commerciale. 

La Cour d’appel fédérale retient que l’analyse des privilèges invoqués par les vendeurs doit se faire en fonction du droit provincial applicable au dossier, soit celui de la Colombie-Britannique et de l’Alberta. Or, la Cour d’appel fédérale est d’avis que la note était initialement visée par le droit au secret professionnel et que le privilège d’intérêt commun était applicable dans ces provinces. En conséquence, celui-ci devait recevoir application en l’espèce.

La Cour d’appel fédérale souligne également que ce privilège est largement reconnu par la doctrine et les tribunaux des autres provinces canadiennes¹³. En conséquence, elle est d’avis que la Cour fédérale a erré en rejetant l’application de ce privilège pourtant largement reconnu au Canada, en se fondant principalement sur une décision et une doctrine américaine¹⁴. 

Conclusion

La jurisprudence récente confirme l’application du privilège d’intérêt commun en droit québécois ainsi que son application en matière de transactions commerciales. Ce privilège trouve application dans la mesure où les documents visés sont protégés par le secret professionnel ou le privilège relatif au litige avant leur transmission. Les parties doivent également prouver que la transmission de ces documents s’est effectuée en raison d’intérêts communs, par exemple la réalisation d’une transaction en matière commerciale ou des intérêts de défense communs dans le cadre d’un litige. 

Si des parties souhaitent s’échanger des documents protégés par le privilège relatif au litige ou le secret professionnel, une convention encadrant l’application de ce privilège d’intérêt commun et identifiant les documents visés qui seront échangés devrait être considérée. La conclusion d’une telle convention n’est toutefois pas obligatoire afin que ce privilège puisse trouver application.