La vérification diligente

Vous désirez procéder à l’acquisition d’une entreprise et vous vous questionnez quant à la pertinence d’effectuer une vérification diligente? Voici un résumé des éléments qui vous permettront de mieux comprendre l’importance d’effectuer une telle vérification.

1. La vérification diligente : une définition

D’entrée de jeu, la notion de vérification diligente peut être définie comme un procédé d’évaluation et d’analyse des enjeux (juridiques, comptables et autres) qui sont propres à l’entreprise convoitée et au domaine dans lequel elle opère. En d’autres termes, il s’agit d’un processus par lequel l’acheteur et ses conseillers analysent la « généalogie » de l’entreprise. Bien entendu, le processus de vérification varie d’une transaction à l’autre, selon son envergure et la nature de l’entreprise visée. 

2. L’achat d’actions et l’achat d’actifs

Il est inexact de prétendre, comme le veut la croyance populaire, que la vérification diligente est moins importante lors d’un achat d’actifs que lors d’un achat d’actions. Dans les deux cas, la vérification permettra d’identifier les risques inhérents à l’entreprise et de valider certaines hypothèses ayant servi à établir le prix d’achat (récurrence des revenus, relations d’affaires, contrats importants, etc.). 

Le juriste doit donc sensibiliser son client aux différents caveats pouvant découler de la transaction envisagée. Par exemple, bien que dans le cadre d’un achat d’actifs, l’acquéreur ne soit pas lié par le patrimoine de la société cible, il n’en demeure pas moins que la vente d’actifs peut représenter une continuité d’entreprise au sens de l’article 2097 du Code civil du Québec¹. Les impacts sont majeurs : 

« 2097. L’aliénation de l’entreprise ou la modification de sa structure juridique par fusion ou autrement, ne met pas fin au contrat de travail.

Ce contrat lie l’ayant cause de l’employeur » 

La Cour d’appel, dans un jugement fort bien étoffé, a d’ailleurs récemment statué qu’il peut y avoir continuité d’entreprise, et ce, même dans le contexte d’une acquisition d’éléments d’actifs par l’entremise d’un syndic de faillite². C’est peu dire! 

Un acquéreur diligent voudra aussi s’assurer que l’entreprise convoitée a procédé aux retenues à la source et aux remises de taxes de vente et qu’elle les a remises aux autorités fiscales à leur échéance. Tout manquement pourrait avoir des conséquences désastreuses pour l’acquéreur puisque l’État pourrait détenir une fiducie présumée sur l’ensemble des biens du débiteur fiscal. 

Bien que cette liste ne soit pas exhaustive, les éléments suivants devraient être vérifiés par l’acquéreur et ses conseillers : 

• l’ensemble des contrats liant la société;
• les livres et registres;
• les droits publiés au Registre des droits personnels et réels mobiliers;
• les droits publiés au Registre foncier;
• les antécédents judiciaires;
• les antécédents en matière de santé et sécurité du travail;
• les antécédents avec les agences du revenu;
• les contrats d’emplois; et
• tous les autres engagements qui pourraient influencer le prix de vente. 

De plus, des vérifications auprès des organismes gouvernementaux devraient être effectuées, et ce, en fonction de la nature de l’entreprise visée. Pour ce faire, il vous faudra présenter une demande d’accès à l’information en bonne et due forme. 

3. La vérification diligente : survol jurisprudentiel

En ce qui concerne la jurisprudence, les décideurs québécois ont statué à maintes reprises sur l’importance d’effectuer une vérification diligente préalablement à l’acquisition d’une entreprise. Dans les décisions commentées ci-après, les tribunaux québécois ont mis l’emphase sur la vérification diligente et ont rappelé aux acheteurs que le défaut de s’enquérir de l’information pertinente pouvait constituer une erreur inexcusable au sens de l’article 1400 (2) du Code civil du Québec³. 

Dans la décision Riccio c. Di Raddo⁴, la Cour du Québec a décrit la vérification diligente des différents éléments d’un commerce comme une « démarche de prudence élémentaire » à être effectuée lors de l’achat d’une entreprise. Ne pas avoir pris cette précaution constituait une erreur inexcusable ne pouvant équivaloir à un vice de consentement. C’est ainsi que le tribunal a jugé non fondée la réclamation en dommages de la demanderesse. Le juge s’exprime de la façon suivante à ce propos : 

« [44] Rita dit qu’elle n’a pas reçu de documents comptables prouvant les revenus annuels du salon. Or, Rita n’a pas exigé la consultation de ces documents avant la signature du contrat. Rien n’obligeait Rita à signer l’acte d’achat du salon avant d’avoir fait une vérification diligente des informations comptables et des revenus du salon. La vérification des revenus générés par un commerce avant son acquisition est une démarche de prudence élémentaire pour toute personne désirant se lancer en affaires. Rita n’a exigé aucune preuve ni aucune garantie des revenus du salon. Elle a préféré faire confiance à Milena. Elle travaille pourtant comme commis comptable et, par conséquent, elle devrait connaître l’utilité de la comptabilité. Rita a commis une erreur inexcusable qui ne constitue pas un vice de consentement. 

[…] 

[47] La preuve ne démontre pas les fausses représentations de Milena ou Livia. Elle démontre plutôt que Rita n’a pris aucune précaution pour s’assurer des revenus du salon, du maintien de la clientèle et du coût du loyer. Sa « ’confiance aveugle »’ en Milena ne peut justifier de ne pas requérir les informations et documents nécessaires à l’exploitation d’un commerce tel des bilans financiers ou une liste de clients. L’omission de demander des informations constitue une erreur inexcusable pour toute personne désirant se lancer en affaires. » 

(nos soulignements) 

Chrétien c. Simoneau⁵ est une décision récente dans laquelle la Cour du Québec a adopté la même position, rejetant la demande reconventionnelle des défendeurs. Ces derniers demandaient d’être compensés compte tenu que la demanderesse n’aurait pas, préalablement à la transaction, déclaré toutes les dettes de l’entreprise visée. Or, le tribunal a estimé que l’absence totale de vérification constituait une erreur inexcusable. 

« [43] Rien n’obligeait les défendeurs à signer l’acte d’achat avant d’avoir procédé à une vérification diligente des états financiers du fonds de commerce. Le demandeur n’a pas fait pression pour qu’ils achètent et le fait que les défendeurs lui aient aveuglément fait confiance constitue une erreur inexcusable de leur part au sens de l’article 1400, al. 2 C.c.Q. 

[…] 

[45] Vu que les défendeurs ne se sont pas déchargés de leur fardeau de prouver l’existence de fausses représentations de la part du demandeur, considérant le fait que celui-ci n’a pas garanti la profitabilité du fonds de commerce et que, de plus, le Tribunal conclut à l’erreur inexcusable commise par les défendeurs eu égard à leur absence totale de vérification diligente de la rentabilité du commerce et des conditions nécessaires au maintien de cette rentabilité, la défense des défendeurs ne peut tenir, non plus que leur demande reconventionnelle. » 

(nos soulignements)

Bref, dans les deux décisions ci-dessus, les demandeurs n’ont pas rempli leur obligation de renseignement, ayant omis de procéder à une vérification diligente. Conséquemment, ils n’ont pas réussi à prouver qu’il y avait eu vice de consentement provoqué par de fausses représentations de la part des vendeurs. 

Dans la décision Soft Informatique inc. c. Gestion Gérald Bluteau inc.⁶, la partie demanderesse cherchait à se faire indemniser en raison d’une représentation fondée sur un crédit d’impôt pour recherche et développement dont le montant était de 930 357 $. Dans l’intervalle et à l’insu de l’acquéreur, le vendeur avait convenu d’un règlement avec l’Agence du revenu du Canada (« ARC ») pour une somme nettement inférieure.L’acquéreur a donc poursuivi le vendeur pour fausses représentations. 

La Cour d’appel a conclu que l’acquéreur, malgré son expérience et son degré de sophistication, pouvait se fier aux représentations du vendeur. La coupure aux crédits d’impôt aurait dû être dénoncée : 

[64] Les choses ne sont pas si simples. Certes, les acquéreurs sont des gens d’affaires avertis, mais vient un moment où il ne peut plus être reproché à une partie à un contrat de ne pas poursuivre sa recherche de renseignements, et ce, en raison du climat de confiance qui s’installe et des garanties et représentations qui sont faites par l’autre partie. C’est le cas en l’espèce. 

Puisque l’acquéreur avait rempli son obligation de se renseigner, notamment en procédant à une vérification diligente de la société cible, la Cour a conclu que le défaut du vendeur de divulguer ce fait constituait un bris de garantie permettant à l’acquéreur d’être indemnisé.

4. La clause de satisfaction

Il est d’usage de retrouver dans la convention d’achat une clause stipulant que l’acquéreur a procédé à une vérification diligente et qu’il s’en déclare satisfait. Une telle clause pourrait-elle nuire à l’acheteur advenant une réclamation? 

En l’absence de fausse représentation de la part du vendeur, les tribunaux semblent enclins à donner plein effet à une déclaration de satisfaction. À titre d’exemple, dans la décision 161251 Canada inc. c. Monette⁷, l’acheteur a plaidé que le vendeur avait eu connaissance du fait qu’un montant de provision pour perte sur les comptes à recevoir de la société aurait dû être inclus aux états financiers. L’acheteur réclamait la somme de 257 607 $ à titre de créances qu’il n’avait pu recouvrer. Or, la Cour supérieure a considéré qu’il y avait eu absence de fausses représentations de la part du vendeur. De plus, l’acheteur s’était déclaré satisfait suite à la vérification diligente et l’offre d’achat ne comportait aucune clause d’ajustement du prix de vente pour les mauvaises créances. La demande reconventionnelle a donc été rejetée. 

Par ailleurs, dans le cas de fausses déclarations de la part du vendeur, la déclaration de satisfaction ne saurait faire échec à une réclamation en réduction des obligations, comme ce fut le cas dans la décision Grégoire c. Brouillette⁸. Bien que la partie demanderesse, s’étant portée acquéreur d’une pharmacie, ait procédé à une vérification diligente préachat et se soit déclarée satisfaite de cette vérification, la Cour supérieure a jugé bien fondée la demande en réduction des obligations. Le vendeur avait fait de fausses représentations quant à la composition de la clientèle, en plus d’avoir exercé une compétition déloyale. Même en procédant à la vérification diligente, il était impossible pour l’acquéreur de connaître ces informations.

5. Conclusion

Il est donc toujours préférable d’effectuer une vérification diligente et de s’adjoindre des professionnels compétents qui sauront guider adéquatement l’acquéreur dans son projet d’acquisition. Comme l’illustrent les décisions mentionnées ci-dessus, il sera très difficile pour un acheteur ayant volontairement omis de procéder à une vérification diligente, de plaider le vice de consentement. En ce sens, bien qu’une vérification diligente implique des coûts supplémentaires, nous sommes d’avis qu’il s’agit là d’une nécessité qui pourrait vous éviter bien des complications, et ce, peu importe la structure d’acquisition choisie. 

Les auteurs tiennent à remercier Marie-Michelle Savard pour sa participation.